II.4.4.2 Interpretatie artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn

Het begrip ‘aandeel’, alsmede het begrip ‘deelneming’, komt voor in artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn. Deze bepaling voorziet in een vrijstelling voor handelingen inzake ‘aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren’. Door de verplichting tot richtlijnconforme uitleg (zie par. 1.6.3) zijn de begrippen aandeel en deelneming ook van belang voor de uitleg van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten tweede, Wet OB 1968. Hoewel de Wet OB 1968 verwijst naar handelingen inzake effecten, is het verschil in bewoordingen niet dusdanig dat een richtlijnconforme uitleg niet mogelijk is.1

Uit de jurisprudentie valt op te maken dat ‘aandeel’ en ‘deelneming’ autonome begrippen van Unierecht moeten zijn, omdat niet wordt verwezen naar het recht van de lidstaten.2 De precieze invulling van die begrippen is minder duidelijk. De Btw-richtlijn voorziet namelijk niet in een definitie, en de totstandkomingsgeschiedenis van die richtlijn en de jurisprudentie daarover evenmin.3 Een belangrijk aanknopingspunt vormt thans het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Granton Advertising.4 Daarin heeft het Hof beslist dat de opsomming van aandelen etc. verwijst naar ‘waardepapieren die een eigendomsrecht op een rechtspersoon verlenen en (…) waardepapieren die een schuld vertegenwoordigen’, alsmede vergelijkbare waardepapieren.5

De term ‘waardepapieren’, in het Engels vertaald als ‘securities’, doet de vraag rijzen of aandelen en deelnemingen een fysieke verschijningsvorm moeten hebben of eventueel ook effecten (securities) in de zin van het toezichtrecht moeten zijn. Naar mijn mening zijn dergelijke kenmerken geen vereiste. Zo heeft het Hof van Justitie in de zaken BLP, AB SKF, DTZ Zadelhoff en XBV, in het geheel niet stilgestaan bij de al dan niet fysieke verschijningsvorm van de aandelen.6 Evenmin is de vraag behandeld of het effecten waren, terwijl al deze zaken handelden over overdrachten van aandelen en de toepassing van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn in dat verband. Wat betreft de fysieke verschijningsvorm gaat hetzelfde op voor de arresten in de zaken CSC Financial Services (call-centrediensten bij de verkoop van units in unit trusts) en SEB (underwriting bij een aandelenemissie).7 Hoewel het niet alles zegt, wijst de omstandigheid dat in deze zaken de fysieke verschijningsvorm of het karakter van effect niet naar voren is gekomen erop dat dit niet van belang is. In de literatuur heeft Van Hilten verder betoogd dat de eis van een fysieke vorm niet mag worden gesteld, omdat de vrijstellingsbepaling verwijst naar deelnemingen en niet naar deelnemings-bewijzen.8 Henkow heeft verder een beperking tot effecten in de zin van het effectenrecht onwaarschijnlijk geacht.9

In dit licht bestaat meer dan voldoende aanleiding om aan te nemen dat de vrijstelling betrekking heeft op alle typen deelnemingen, ongeacht de verschijningsvorm. Ook deelnemingen in entiteiten zonder privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid kunnen binnen de reikwijdte vallen.10 Hierbij moet worden gedacht aan samenwerkingsverbanden die vanwege feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid ‘een ieder’ zijn in de zin van artikel 9, lid 1, Btw-richtlijn (artikel 7, lid 1, Wet OB 1968). 11 Uit de omstandigheid dat deze samenwerkingsverbanden als ondernemer drager kunnen zijn van uit de Wet OB 1968 voortvloeiende rechten en plichten, volgt naar mijn mening dat zij voor de omzetbelasting rechtssubjecten zijn. De vrijstelling van artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn zou daarom betrekking moeten hebben op deelnemingen in een dergelijk samenwerkingsverband. Daarbij dient de zo-even geciteerde passage uit het arrest in de zaak Granton Advertising naar mijn mening niet te worden opgevat in de zin dat de vrijstelling is beperkt tot deelnemingen in rechtspersonen van het privaatrecht. Dat zou strijdig zijn met de rechtsvormneutraliteit die het Hof van Justitie voor de omzetbelasting voorstaat.12 Verder ligt voor de hand dat de vrijstelling ook betrekking heeft op certificaten en andere afgeleiden van aandelen etc., zoals opties.13