107 Onzekerheid in de praktijk, ondanks de relativering van het fiduciaverbod

Het is aannemelijk dat een overdracht tot zekerheid onder het huidige recht zo vorm gegeven kan worden dat deze niet ongeldig is om de reden dat de titel nietig is op grond van het in art. 3:84 lid 3 BW bepaalde.1 Toch wordt in geval van factoring vanwege vrees voor het fiduciaverbod gewerkt met stil pandrecht en wordt de vordering pas verkocht en gecedeerd aan de factormaatschappij indien voldaan is aan de voorwaarden die de cliënt aanspraak geven op het bedrag waarvoor het risico van non-betaling door de factormaatschappij is overgenomen.2 In de factoringpraktijk bedient men zich met betrekking tot hetzelfde pakket aan vorderingen bijgevolg vaak zowel van stil pandrecht als van overdracht.3 Zou cessie tot zekerheid mogelijk zijn, dan zou dat factoring juridisch eenvoudiger maken. Het op ruimere schaal dan thans het geval is mogelijk maken van cessie tot zekerheid schept ook ruimte voor de ontwikkeling, in de praktijk, van nieuwe financieringsvormen.

Geschiedt de overdracht ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst, dan hoeven partijen voor ongeldigheid van de overdracht wegens strijd met het fiduciaverbod niet te vrezen.4 Anders is dit indien partijen geen financiëlezekerheidsovereenkomst willen of kunnen sluiten, bijvoorbeeld omdat de over te dragen geldvorderingen geen ‘op een rekening of deposito gecrediteerd tegoed in geld’5 betreffen en daardoor buiten de definitie vallen van goederen die het onderwerp van een financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen zijn.6

Ondanks de beperkte werking die de Hoge Raad aan het fiduciaverbod in het Sogelease-arrest heeft toegekend (zie hiervóór paragraaf 5.2), bestaat er de nodige onzekerheid over het ‘fiduciaverbodbestendig’ zijn van bepaalde transacties.7 Een cessie met een zekerheidsoogmerk zal vanwege dat oogmerk niet in strijd met het fiduciaverbod hoeven te zijn, gelet op de door de Hoge Raad in arrest Keereweer q.q./Sogelease geformuleerde regel.8 Zij is wel in strijd met de bedoeling van het fiduciaverbod: uitbanning van de zekerheidseigendom ten gunste van het pandrecht. In het Sogelease-arrest heeft de Hoge Raad de mogelijkheid opengelaten dat een overdrachtstitel met een zekerheidsoogmerk ongeldig is, ook als aan de zekerheidsgerechtigde meer rechten worden verschaft dan hij als pandhouder zou hebben.9 Het fiduciaverbod levert voor de praktijk ook na het arrest Keereweer q.q./Sogelease problemen op.10