3.5.1 Beperken van aansprakelijkheid: contractuele exoneratie

Zoals eerder in dit hoofdstuk aan de orde kwam, werd het in het verleden lange tijd niet mogelijk geacht om beroepsbeoefenaren aansprakelijk te stellen. Sinds de tijd is aangebroken waarin dit zeer wel mogelijk wordt geacht1 is (ook) het vraagstuk met betrekking tot contractuele exoneratie opgekomen. In de literatuur heerste oorspronkelijk de opvatting dat contractuele exoneratie door de traditionele beroepsbeoefenaar, vanwege de vertrouwensband tussen hem en zijn cliënt, principieel onzedelijk was en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Met het zakelijker worden van de relatie tussen partijen en de toename van de aansprakelijkstelling van beroepsbeoefenaren, heeft deze opvatting echter sterk aan kracht verloren. Tegenwoordig wordt een contractuele beperking van de aansprakelijkheid van de meeste beroepsbeoefenaren niet langer in strijd met de goede zeden geacht.2 Advocaten mogen sinds 19913 hun aansprakelijkheid beperken door middel van contractuele exoneratie en ook voor accountants, notarissen en architecten geldt dat zij de uitsluiting van (een deel van) hun aansprakelijkheid in een contract kunnen bedingen.4 Artsen vormen een uitzondering. Zoals gezegd, is (en was) het hun op grond van artikel 7:463 BW juist in geen geval toegestaan om hun aansprakelijkheid uit te sluiten of te beperken door middel van exoneratie.5 De reden voor deze uitzondering die voor artsen geldt, is dat ‘de belangen van leven en gezondheid die bij geneeskundige verrichtingen betrokken zijn en de overwichtspositie die medische beroepsbeoefenaren en het ziekenhuis als regel innemen bij het aangaan van de behandelingsovereenkomst, maken dat een beroep op exoneratie in het kader van deze overeenkomst maatschappelijk niet aanvaardbaar kan worden geacht.’6 Met andere woorden: in de arts-patiënt relatie spelen zulke grote belangen en is de verhouding zo uit balans dat het niet (maatschappelijk) verantwoord zou zijn om de arts zijn aansprakelijkheid te kunnen laten uitsluiten in een overeenkomst. Slagter is het overigens niet eens met deze uitzondering die voor artsen geldt. Hij vraagt zich af waarom aan de medicus wordt verboden wat aan andere beroepsbeoefenaren wel wordt toegestaan en hij meent dat de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (waaruit het verbod op exoneratie voortvloeit) op deze manier niet zozeer gestalte geeft aan de vertrouwensrelatie tussen arts en patiënt7 als wel aan een wantrouwensrelatie.8

Op welke manier kunnen andere beroepsbeoefenaren hun aansprakelijkheid contractueel beperken of uitsluiten? Welke vorm heeft een exoneratiebeding in de meeste gevallen en wat zijn de voor- en nadelen ervan? Wie de literatuur over exoneratie bestudeert, ziet al snel dat er een aantal belangrijke aandachtspunten zijn. Een beroep op exoneratie gaat in lang niet alle gevallen op.

Allereerst zijn er vormen van aansprakelijkheid waarvoor contractuele exoneratie niet is toegestaan. Zo is uitsluiting van aansprakelijkheid voor opzet of grove schuld9 niet mogelijk; dit is in strijd met de goede zeden en een dergelijke clausule zal ofwel nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 1 BW ofwel vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.10 Als er geen sprake is van opzet of grove schuld betekent dit bovendien niet per definitie dat een beroep op de betreffende exoneratie wel is toegestaan. (Een beroep op) een disclaimer kan namelijk in bepaalde gevallen ook in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW.11 Daarnaast is een belangrijk aandachtspunt ten aanzien van een exoneratiebeding dat derden er in beginsel niet aan gebonden zijn.12 Het exoneratiebeding is immers een overeenkomst tussen partijen waarop de ‘gewone’ regels van aanbod en aanvaarding van toepassing zijn.13 Dit is met name van belang voor accountants, notarissen en architecten. Zij hebben, zoals besproken, bij hun beroepsuitoefening, regelmatig te maken met belangen van derden.14 Voorts is in het kader van exoneratie van belang dat voor een aantal beroepsgroepen uit hun beroepsregels volgt dat uitsluiting van aansprakelijkheid beneden het bedrag dat door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering15 gedekt wordt, (jegens eenieder) ontoelaatbaar is.16

Meestal zal het exoneratiebeding dat door beroepsbeoefenaren wordt gebruikt, zijn opgenomen in algemene voorwaarden. Veel beroepsbeoefenaren maken gebruik van dergelijke algemene voorwaarden.17 Ook in dit kader bestaat nog een aantal aandachtspunten.

De bepalingen ten aanzien van algemene voorwaarden staan in afdeling 6.5.3 van Boek 6 BW. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden gelden, zoals gezegd, de reguliere regels over overeenkomsten; er moet sprake zijn van aanbod en aanvaarding. Bij het aangaan van de overeenkomst (van opdracht) zal naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden moeten worden verwezen en de wederpartij moet dit (al dan niet stilzwijgend) hebben aanvaard, wil er sprake kunnen zijn van gebondenheid. Voor de gebondenheid van de wederpartij aan de algemene voorwaarden is het op grond van artikel 6:332 BW niet van belang of en in hoeverre hij op de hoogte was van de inhoud ervan. De algemene voorwaarden hoeven dus niet vooraf door de wederpartij bestudeerd te worden. Ter compensatie van deze relatief snelle gebondenheid, biedt afdeling 6.5.3 de wederpartij op een tweetal manieren bescherming.18 Op dit beschermingsmechanisme dient de gebruiker van algemene voorwaarden zeer alert te zijn. Allereerst vloeit uit artikel 6:233 sub 2 BW de zogenoemde informatieplicht voor de gebruiker van algemene voorwaarden voort. De algemene voorwaarden dienen ten tijde van de contractsluiting ter hand te worden gesteld aan de wederpartij. Als dit niet gebeurt, zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar.19 Daarnaast biedt artikel 6:233 sub 1 BW de mogelijkheid om algemene voorwaarden te vernietigen indien deze onredelijk bezwarend zijn. De informatieplicht wordt nader uitgewerkt in artikel 6:234 BW. Dit artikel geeft aan wat er moet worden verstaan onder ‘het ter hand stellen van’ de algemene voorwaarden. Kort gezegd, dienen de algemene voorwaarden voor of bij de contractsluiting aan de wederpartij te worden overhandigd.20 Wanneer er sprake is van een ‘elektronisch’ contract, wat overigens gezien het persoonlijk karakter van de dienstverlening bij beroepsuitoefening zelden het geval zal zijn, kan worden volstaan met elektronische terbeschikkingstelling, bijvoorbeeld middels een pdf-bestand. Belangrijk in het kader van dit onderzoek is ook de Dienstenrichtlijn.21 Op grond van deze richtlijn, die geïmplementeerd is in artikel 6:230a-f BW, geldt voor de in de richtlijn aangewezen dienstverleners22 een lichter regime ten aanzien van de informatieplicht dan dat van artikel 6:234 BW. Van de beroepsgroepen die in dit onderzoek centraal staan, is de Dienstenrichtlijn van toepassing op accountants, architecten en advocaten. Voor hen geldt dus ten aanzien van de informatieplicht een lichter regime dan voor notarissen die op grond van artikel 2 lid 2 sub f, vanwege hun wettelijke taak, niet onder de Dienstenrichtlijn vallen en dus wel onderworpen zijn aan het regime van artikel 6:234 BW. Ook medisch specialisten vallen niet onder de Dienstenrichtlijn (ex artikel 2 lid 2 sub l) maar zoals gezegd, is het voor hen überhaupt niet mogelijk om hun aansprakelijkheid middels een (al dan niet in algemene voorwaarden opgenomen) exoneratiebeding uit te sluiten.

De artikelen 6:230a-f BW geven aan welke informatie door dienstverleners in de zin van de Richtlijn moet worden verstrekt en op welke wijze. Er bestaan voor (deze) dienstverleners verschillende opties. Zo kan een dienstverlener in de zin van de richtlijn voldoen aan de informatieplicht door de informatie gemakkelijk toegankelijk te hebben op de plaats waar de dienst wordt verricht23 en de informatie hoeft niet, zoals voor ‘niet-dienstverleners’24 het geval is, voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst verstrekt te worden maar dit mag ook later plaatsvinden mits vóór de verrichting van de dienst.25

Bij de uitwerking van artikel 6:234 BW dient overigens (ook) onderscheid gemaakt te worden in de wederpartij jegens wie men de algemene voorwaarden wil gebruiken. Omdat grote bedrijven volgens de wetgever geen speciale bescherming tegen algemene voorwaarden nodig hebben, volgt uit artikel 6:235 lid 1 BW dat, kort gezegd, door een grote commerciële partij geen beroep kan worden gedaan op het beschermingsmechanisme van artikel 6:233 BW. Onder een grote commerciële partij wordt verstaan: (i) een rechtspersoon die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst recent zijn jaarrekening heeft gepubliceerd; of (ii) alle partijen waarvoor ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vijftig of meer personen werkzaam zijn.26 Daarnaast ziet artikel 6:233 BW ook niet op internationale overeenkomsten (artikel 6:247 lid 2 BW). Voor een kleine of middelgrote (commerciële) wederpartij (dat wil zeggen: een wederpartij die niet voldoet aan bovengenoemde kenmerken en dus niet aan te merken is als een grote commerciële partij) geldt de uitzondering van artikel 6:235 BW echter niet; deze wederpartij kan zich wel beroepen op zowel de informatieplicht als de mogelijkheid tot vernietiging ex artikel 6:233 BW.27

Wat betreft de invulling van het begrip ‘onredelijk bezwarend’ uit artikel 6:233 sub 1 BW geldt een inhoudstoetsing van het betreffende beding. Gekeken moet worden of het betreffende beding onredelijk bezwarend is voor de betreffende individuele wederpartij. De mate van bezwarendheid wordt niet objectief, maar – binnen de contractuele verhoudingen – subjectief vastgesteld. Het is aan de rechter om uiteindelijk over de onredelijkheid te oordelen.28 De invulling van de norm van artikel 6:233 sub 1 BW is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval en brengt daarmee onzekerheid voor de gebruiker van algemene voorwaarden (in het kader van dit onderzoek de beroepsbeoefenaar) met zich mee.

In artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW zijn lijsten opgenomen van bedingen die jegens consumenten in elk geval worden aangemerkt als onredelijk bewarend (de ‘zwarte lijst’ van artikel 6:236 BW), of bedingen waarvan wordt vermoed dat zij onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij (consument) (de ‘grijze lijst’ van artikel 6:237 BW). Uit artikel 6:237 sub f BW blijkt dat exoneratie in algemene voorwaarden (jegens consumenten) als onredelijk bezwarend aangemerkt wordt.29 Wanneer dus bijvoorbeeld de accountant in zijn algemene voorwaarden bedingt dat hij niet aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit zijn eigen fouten en die van zijn collega’s en deze voorwaarden opneemt in een overeenkomst met een particuliere cliënt, wordt dit beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn en kan de cliënt een beroep doen op de vernietigbaarheid van het beding. De accountant kan tegenbewijs leveren: hij moet aantonen waarom het beding onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend is. Ook uit de rechtspraak komt naar voren dat exoneratie in algemene voorwaarden die jegens consumenten worden gebruikt als onredelijk bezwarend worden aangemerkt en dat het bovendien niet vaak lukt om tegenbewijs te leveren.30

Ook voor kleine en middelgrote commerciële partijen geldt dat zij zich, op grond van de zogenoemde reflexwerking, op de grijze en zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen kunnen beroepen en dat ook exoneratie in algemene voorwaarden jegens deze partijen (in de meeste gevallen) derhalve niet is toegestaan of in elk geval als ‘verdacht’ wordt aangemerkt.31 Voor grote commerciële wederpartijen geldt de reflexwerking niet. Tegenover dergelijke partijen is exoneratie in algemene voorwaarden wel toegestaan. Door grote commerciële partijen kan uiteraard wel een beroep worden gedaan op de (algemene) beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). In de praktijk bestaat echter grote terughoudendheid ten aanzien van een dergelijk beroep door grote wederpartijen.32

Op basis van hetgeen in deze paragraaf is besproken, kan geconcludeerd worden dat exoneratie (in algemene voorwaarden) een complex vraagstuk is en dat het beroepsbeoefenaren (derhalve) in lang niet alle omstandigheden afdoende bescherming biedt tegen aansprakelijkheidsclaims. Zoals Spanjaard terecht opmerkt, kan in de praktijk niet voorzichtig genoeg met (het gebruik van) algemene voorwaarden worden omgegaan. ‘Een foutje bij de nakoming van de informatieverplichting van art. 6:233 sub b jo. 6:234 [jo. 6:230c, SvdW] BW kan leiden tot vernietiging van de algemene voorwaarden, zodat bijvoorbeeld een beroep op een exoneratieclausule in de algemene voorwaarden niet meer met succes kan plaatsvinden.’33 Daarnaast dient een beroepsbeoefenaar allereerst alert te zijn op welke regels er voor hemzelf als gebruiker gelden (dienstverlener in de zin van de Dienstenrichtlijn of niet? Wat zeggen de beroepsregels hierover?) en vervolgens met welk soort wederpartij hij te maken heeft (consument, kleine commerciële partij of grote wederpartij?). Omdat er meerdere scenario’s denkbaar zijn waarvoor verschillende regels en voorwaarden gelden is de materie, zoals gezegd, complex. Zo wordt een exoneratiebeding in algemene voorwaarden jegens consumenten en kleine en middelgrote commerciële partijen als onredelijk bezwarend gezien. Dit betekent derhalve dat deze algemene voorwaarden vernietigbaar zijn.

Het uitsluiten van aansprakelijkheid door beroepsbeoefenaren heeft in veel gevallen wel werking tegenover grote commerciële ondernemingen, maar ook hier zijn uitzonderingen op de hoofdregel mogelijk. Kortom, het gebruik van een exoneratiebeding (in algemene voorwaarden) door beroepsbeoefenaren biedt hun in lang niet alle gevallen zekerheid. Voor medisch specialisten geldt bovendien dat het gebruik van een exoneratiebeding, in welke vorm dan ook, voor hen verboden is (ex artikel 7:463 BW).