I.3.2.4 Economische exploitaties van vermogensbestanddelen

Bij ondernemingsfinanciering speelt het ter beschikking stellen van kapitaal een belangrijke rol. Over het algemeen zal degene die kapitaal heeft alleen bereid zijn het ter beschikking te stellen als hij daarvan voordeel verwacht. In deze gevallen kan bij uitstek sprake zijn van een exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen in de zin van artikel 7, lid 2, onderdeel b, Wet OB 1968 (artikel 9, lid 1, derde volzin, Btw-richtlijn), maar dat hoeft niet. Voor de beoordeling of een ‘economische exploitatie’ zich in een concreet geval voordoet, heeft het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie een beoordelingskader geschapen. Dit kader bestaat uit twee toetsen. De eerste toets betreft het economische karakter van een exploitatie en de tweede de duurzaamheid daarvan. Het betreft in wezen een nadere uitwerking van hetgeen hiervoor is aangeduid als het professionaliteitscriterium en het regelmaatcriterium. Voor een economische exploitatiemoet daarnaast aan het opbrengstcriteriumworden voldaan.1

Het economische karakter van een exploitatie kan volgens het Hof van Justitie soms al volgen uit de aard van het betrokken vermogensbestanddeel.2 Sommige vermogensbestanddelen zijn naar hun aard kennelijk enkel voor ‘economische exploitatie’ geschikt. Dit werkt het Hof verder niet uit. Mogelijk doelt het op vermogensbestanddelen zoals een fabriekshal, een winkelruimte of een patent, welke in beginsel niet voor privédoeleinden worden gebruikt. Als zich in relatie tot een dergelijk vermogensbestanddeel een exploitatie tegen vergoeding voordoet, is sprake van een economische activiteit mits ook de hierna te bespreken toets van duurzaamheid wordt doorstaan. Als een vermogensbestanddeel naar zijn aard niet uitsluitend voor economische exploitatie is geschikt, maar ook voor privédoeleinden kan worden gebruikt, kan het economische karakter van de exploitatie volgen uit de omstandigheden van het geval. Als mogelijk relevante omstandigheden zijn in de jurisprudentie genoemd de duur van de activiteit, het aantal afnemers, het bedrag van de opbrengsten, het gebruikmaken van beproefde verkooptechnieken en de aanwezigheid van een streven naar een maximaal rendement op het geïnvesteerde kapitaal.3 Dit zijn allemaal omstandigheden die erop kunnen duiden dat een exploitatie ‘bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk’ plaatsvindt, zoals het Hof van Justitie dat verwoordt in zijn arrest in de zaak Floridienne/Berginvest.4 Daarbij kan de vraag worden gesteld of ‘bedrijfsmatig’ en ‘met een commercieel oogmerk’ verschillende criteria zijn en, zo ja, wat het verschil tussen beide criteria dan is. Onduidelijk is ook of ‘bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk’ tevens de beroepshalve exploitatie betreft. Dat ligt overigens wel voor de hand. Naar mijn mening geeft het vereiste van bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk vooral aan dat de wil aanwezig moet zijn meer te doen dan particulier vermogensbeheer en dat die wil moet worden ondersteund door objectief vast te stellen omstandigheden.5

De tweede toets betreft de duurzaamheid van de exploitatie oftewel het regelmaatcriterium. Incidentele handelingen leiden immers niet tot ondernemerschap (zie ook par. 3.2.3).6 De voorwaarde van duurzaamheid volgt in relatie tot een exploitatie van vermogensbestanddelen bovendien specifiek uit artikel 9, lid 1, derde volzin, Btw-richtlijn. Vereist is namelijk dat duurzame opbrengst tot stand komt, waarbij opbrengst wederom de betekenis heeft van vergoedingen voor prestaties onder bezwarende titel.7 Uit de jurisprudentie volgt vervolgens dat een duurzame opbrengst in principe de resultante is van een duurzame exploitatie en, bijvoorbeeld, ook aan de orde kan zijn bij de vestiging van een opstalrecht voor bepaalde tijd, waarvoor de vergoeding ineens bij vestiging van het recht is verschuldigd.8 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad blijkt niet duidelijk waar de grenzen van duurzaamheid liggen of welke criteria een rol spelen bij de bepaling daarvan. Een gedeeltelijke verklaring daarvoor is dat duurzaamheid mede een feitelijke kwestie is en dat het Hof van Justitie en de Hoge Raad geen feitenrechters zijn. Desondanks heeft het Hof van Justitie in de zaak Fuchs beslist dat duurzaamheid aanwezig is bij de exploitatie van een vermogensbestanddeel voor onbepaalde tijd en in de zaak Lajvér bij een exploitatie gedurende acht jaren.9 Verder heeft de Hoge Raad in BNB 1992/123, zoals eerder vermeld, duurzaamheid aangenomen bij het gedurende vijf jaren verstrekken van een rentedragende lening.

Bij de toepassing van voormelde toetsen op financieringen moet worden bedacht dat het vaak over geld gaat, dat naar zijn aard niet uitsluitend voor economische exploitatie is geschikt. Ook privévermogen kan immers uit geld of tegoeden in geld bestaan. Afgezien van de algemene eis dat een exploitatie, zoals elke economische activiteit, gericht moet zijn op opbrengst uit prestaties onder bezwarende titel, zullen omstandigheden van het geval daarom een voorname rol spelen bij de beoordeling van het ondernemerschap van verschaffers van financiering. Veronderstellen dat iedere particulier ondernemer is zodra hij een spaarrekening of deposito bij een bank aanhoudt, gaat tenminste nogal ver. Een zo ruime uitleg van het ondernemerschap strookt niet met mijn beleving van de maatschappelijke opvattingen over economisch actief zijn, dan wel van wat ‘bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk’ is. Bovendien leidt het tot een uitholling van de betekenis van het ondernemerschap. Vrijwel iedereen zou immers ondernemer zijn als het deponeren van geld op een spaarrekening of deposito een economische activiteit is. Als wordt aangenomen dat dit niet het geval is, maar dat tegelijkertijd, bijvoorbeeld, het gedurende vijf jaar verstrekken van een lening door een vennootschap aan een dochtervennootschap wel een economische activiteit is, dan moet een glijdende schaal bestaan. Ergens op die glijdende schaal houdt – wat kan worden genoemd– normaal vermogensbeheer op en begint een economische activiteit. Op en nabij dit omslagpunt is het welhaast onvermijdelijk dat de maatschappelijke opvattingen, en wellicht ook tijd en plaats, een rol spelen.10

De arresten van het Hof van Justitie in de zaken Fuchs en Lajvér geven echter aanleiding tot het plaatsen van een kanttekening.11 In beide zaken lijkt het Hof van Justitie vooral te beoordelen of sprake is van een opbrengststreven en van een duurzame exploitatie. Opvallend is bovendien dat in beide zaken exploitaties als (mogelijk) economisch worden aangemerkt zonder expliciet onderzoek te doen naar een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk, terwijl dat bepaald niet evident aanwezig is.12 Op basis van deze beide arresten zou daarom kunnen worden betoogd dat een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk geen vereiste meer is, of dat niet steeds is, of maar weinig om het lijf heeft. Als dat zo zou zijn, hetgeen valt te bezien, is dat naar mijn mening een onwenselijke ontwikkeling van het recht om de redenen die hiervoor zijn genoemd.