4.3.1 Activa/passiva-transactie

Het voornaamste probleem bij de activa/passiva-transactie is dat voor alle typen goederen een andere wijze van levering is voorgeschreven terwijl voor schuld- en contractsoverneming is vereist dat schuldeisers respectievelijk contractspartijen toestemming respectievelijk medewerking verlenen. In onze casus betekent dit dat:

De beschreven procedure is tijdrovend van aard. Weliswaar zijn er modellen voorhanden die een aantal standaardbepalingen bevatten voor activa/passiva-transacties als deze, maar deze akte heeft geen invloed op het moment waarop de individuele vermogensbestanddelen of rechtsverhoudingen overgaan; deze overgang heeft plaats op het moment dat aan de – voor elk vermogensbestanddeel of rechtsverhouding – specifieke eisen is voldaan. De cliënt zal echter menen dat de overdracht op het moment van het ondertekenen van de akte is geslaagd.3

Belangrijker bovendien is de vaststelling dat het praktisch onmogelijk is om de gehele overgang van de onderneming op één moment te laten plaatsvinden. Omdat de hierboven beschreven vereisten voor overgang van ieder goed of rechtsverhouding ver uiteenlopen, zal de verkrijging door Boyota gefaseerd plaatsvinden over een tijdsverloop van meerdere dagen of zelfs weken. Deze gefaseerde verkrijging brengt met zich dat het verrichten van de prestatie die Autocam jegens Boyota is verschuldigd, per definitie niet gelijktijdig kan plaatsvinden met het verrichten van de prestatie die Boyota aan Autocam is verschuldigd. De verplichting die op Autocam rust is het realloceren van de hierboven opgesomde goederen en rechtsverhoudingen. De verplichtingen die op Boyota rusten zijn (a) het leveren van de aandelen in Carfac en (b) het betalen van de koopprijs. Maar op welk moment dient Boyota deze verplichtingen na te komen? Is dit op het moment dat Autocam nog geen van haar verplichtingen is nagekomen, alle verplichtingen is nagekomen of ergens daar tussenin? Bij een keuze voor het eerstgenoemde alternatief loopt Boyota het verhaalsrisico. Er bestaat dan immers de kans dat Boyota gepresteerd heeft, maar dat een faillissement van Autocam, een gelegd beslag op een van de vermogensbestanddelen van Autocam of een vervreemding aan een derde door Autocam roet in het eten gooit voor Boyota. Bij de te realloceren rechtsverhoudingen bestaat bovendien het risico voor Boyota uit het gegeven dat een schuldenaar of contractspartij (of een andere partij wiens toestemming/medewerking is vereist, zoals het SIDN bij de overname van een domeinnaam) dwars gaat liggen. Indien Autocam in deze situaties bovendien insolvent is en daardoor onvoldoende verhaal biedt, voelt Boyota dit in haar portemonnee. Bij een keuze voor het tweede alternatief (Autocam presteert eerst) loopt Autocam precies hetzelfde risico ten aanzien van de te ontvangen goederen door Boyota. Bovendien zullen hypothecaire financiers van Autocam en Boyota weinig enthousiasme kunnen opbrengen voor het plan om de zekerheden vrij te geven respectievelijk de gelden ter beschikking te stellen, zonder dat zij zich verzekerd weten van het feit dat zij het uitgeleende geld zullen terugkrijgen respectievelijk de benodigde zekerheidsrechten gevestigd worden. Maar ook de middenweg – te weten dat Boyota betaalt terwijl Autocar circa de helft van zijn verplichtingen is nagekomen – is om dezelfde redenen als hierboven beschreven niet zaligmakend. Hoogstens wordt de pijn verminderd, maar nooit wordt zij geheel weggenomen.

Echter, zelfs als de overname van activa en passiva net zo ‘gemakkelijk’ zou kunnen geschieden als de overdracht van bijvoorbeeld één registergoed, is niet voldaan aan wat ‘gelijk oversteken’ in de meest zuivere vorm inhoudt. Bij de overdracht van een registergoed is de eigendomsoverdracht normaal gesproken voltooid indien de notariële leveringsakte is ingeschreven tussen 9.00 uur en 15.00 uur (art. 3:84 jo. 3:89 jo. 3:19 lid 2 BW; art. 2 Organisatieregeling Kadaster 2008). Indien de leveringsakte later dan 15.00 uur is ingeschreven, vindt de eigendomsoverdracht de volgende werkdag plaats. Echter, op het moment dat de eigendomsoverdracht volgens het bovenstaande heeft plaatsgevonden, is nog niet met 100% zekerheid vast te stellen of de verkrijger daadwerkelijk de onroerende zaak heeft verworven in overeenstemming met de koopovereenkomst. Immers, een tussen herrecherche en inschrijving ingeschreven rechtsfeit (tweede vervreemding, de vestiging van een beperkt recht of het leggen van beslag) en een op dezelfde dag uitgesproken faillissement van de vervreemder belemmeren dat de overdracht volgens plan plaatsvindt.4 Ik zal aan dergelijke incidenten blijven refereren als het bestaan van een ‘contraire inschrijving’. Om ook in die gevallen te verzekeren dat de koper/verkrijger niet benadeeld wordt door schuldeisers van de vervreemder, vindt de levering van een onroerende zaak plaats volgens een door artikel 7:26 lid 3 BW gecodificeerde en in het Reglement rechercheren registergoederen en de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden nader uitgewerkte werkwijze. Deze werkwijze houdt in dat de koper de koopsom vóór het ondertekenen van de leveringsakte aan de notaris overmaakt, en dat de notaris de koopsom aan de verkoper uitboekt zodra uit de narecherche is gebleken dat er geen contraire inschrijvingen hebben plaatsgehad die een eigendomsoverdracht in overeenstemming met de koopovereenkomst hebben belemmerd. Deze narecherche vindt plaats op de werkdag na de dag waarop de leveringsakte is ingediend/ingeschreven in de openbare registers. Wanneer uit de narecherche blijkt dat de eigendomsoverdracht in overeenstemming met de koopovereenkomst is geschied, kan de verkoper uitbetaling verlangen van de notaris. Ons hoogste rechtscollege heeft bepaald dat op dit moment pas sprake is van ‘betaling’.5

Omdat in de overgrote meerderheid van de gevallen de eigendomsoverdracht plaatsvindt op het moment dat de leveringsakte wordt ingediend/ingeschreven, vindt ‘betaling’ in een veelheid van gevallen later plaats dan het moment waarop de eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden.6 Hierdoor is van ‘gelijk oversteken’ in zuivere zin geen sprake. Om deze reden wordt artikel 7:26 lid 3 BW gezien als nuancering op de hoofdregel ‘gelijk oversteken’ zoals neergelegd in artikel 7:26 lid 2, eerste zin, BW. Deze notariële praktijk – waarin het dus onduidelijk is wanneer precies de gerechtigdheid tot het registergoed en daarmee de gerechtigdheid tot de koopsom verandert – is tegenwoordig alom geaccepteerd en beschermt de koper en verkoper voor een groot deel voor het lopen van restitutierisico.7 Dit neemt niet weg dat deze praktijk een aantal nadelen met zich brengt. Ten eerste vormt het een dogmatische onzuiverheid, die aanleiding geeft tot lastige discussies. Te denken valt aan de discussie wie op welk moment gerechtigd is tot de koopsom onder de notaris, en in verband daarmee enkele moeilijkheden die samenhangen met beslag op de koopsom onder de notaris.8 Ook de discussie over de gevolgen van een faillissement van de verkoper of koper, en in verband hiermee het al dan niet ruim uitleggen van artikel 3:24 BW zodat de koper respectievelijk de hypotheekhouder beschermd wordt in de verkrijging van zijn recht omdat het faillissement ten tijde van de verkrijging nog niet waarneembaar was,9 vloeit voort uit hetzelfde euvel, namelijk dat het op het moment dat de leveringsakte wordt aangeboden/ingeschreven nog altijd mogelijk is dat zich later een gebeurtenis voordoet (i.c. faillissement) die de verkoper met terugwerkende kracht beschikkingsonbevoegd maakt ten aanzien van de levering van het huis of de koper beschikkingsonbevoegd maakt ten aanzien van het vestigen van het hypotheekrecht, zodat pas na de narecherche duidelijkheid bestaat omtrent de rechtstoestand van het registergoed. Ten tweede vormt het een belemmering indien de verkoper snel over de gelden moet kunnen beschikken teneinde een tweede transactie te kunnen bekostigen; het verkrijgen van overbruggingsfinanciering is dan niet langer nodig. Overigens biedt de inschrijving van de koopovereenkomst als in artikel 7:3 BW (de Vormerkung) geen adequate oplossing voor dit probleem. Vervang in de bovenstaande passage ‘levering’ door ‘inschrijving van de koopovereenkomst’ en precies dezelfde euvelen ontstaan, alleen dan in een eerder stadium. Ook de oplossing gepresenteerd door Van der Geld, Visser en Verstappen is in dit kader niet volmaakt.10 Deze oplossing kent hetzelfde probleem als de Vormerkung; een contraire inschrijving of faillissement uitgesproken op de dag waarop de koop en de levering worden ingeschreven, belemmert dat de verkrijger eigenaar onder opschortende voorwaarde van het registergoed wordt; het probleem wordt simpelweg naar voren geschoven. Weliswaar ervaart de verkrijger hier weinig nadeel van indien hij of zij de volledige koopprijs pas later betaalt, maar het is ook mogelijk dat de verkrijger al een aanbetaling verricht bij de eerste levering in de verwachting dat hij of zij al een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde verkrijgt, hetgeen dan niet gebeurt. Bovendien hebben beide oplossingen, zoals uiteengezet in paragraaf 2.1.3, gemeen dat zij weliswaar goederenrechtelijke bescherming bieden aan de koper, maar dat van ‘gelijk oversteken’ in de meest zuivere zin geen sprake is.