3.2.1 §311 BGB en het spanningsveld tussen Selbstbestimmung en Fremdbestimmung

101. Het Duitse verbintenissenrecht (Schuldrecht) maakt, net als het Nederlandse recht, onderscheid tussen verbintenissen die worden opgelegd door de wet en vrijwillig aangegane verbintenissen. De mogelijkheid om vrijwillig een verbintenis aan te gaan, is een uitvloeisel van het beginsel van Privatautonomie. De rechtsorde wil waarborgen dat een individu binnen bepaalde grenzen de vrijheid heeft om zijn rechtsrelaties naar eigen inzicht vorm te geven.1 Het beginsel van Privatautonomie berust op het zelfbeschikkingsrecht2 en is gewaarborgd in de grondwet.3 Op het beginsel van Privatautonomie zijn de contractvrijheid en de testeervrijheid terug te voeren. Heeft iemand van zijn contractvrijheid gebruik gemaakt, dan is hij gehouden de gesloten overeenkomst na te komen op grond van het adagium pacta sunt servanda. Ook naar Nederlands recht speelt het autonomiebeginsel een belangrijke rol: het in art. 3:33 BW neergelegde wilsvereiste is er een uitvloeisel van.4 Ook de mogelijkheid om eenzijdig rechtsverhoudingen vorm te geven, kan worden teruggevoerd op het beginsel van Privatautonomie. Het autonomie-beginsel is echter niet onbegrensd.

Een van de kernartikelen van het Duitse verbintenissenrecht is §311 BGB, dat luidt: “Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.” Voor het vrijwillig doen ontstaan of wijzigen van een verbintenis5 is een contract tussen de betrokkenen vereist. Alleen als de wet het bepaalt, kan een eenzijdige rechtshandeling een verbintenis doen ontstaan, wijzigen of teniet doen gaan. De formulering van §311 BGB is dus strikter dan art. 6:1 BW, dat spreekt van het ontstaan van verbintenissen als dat uit de wet voortvloeit. §311 BGB is de Duitsrechtelijke de weerspiegeling van het in het Romeinse recht gegronde Vertragsprinzip.6 Dat vereist, op grond van het beginsel van contractvrijheid, dat de gemeenschappelijke wil van de betrokken personen ten grondslag ligt aan het aangaan en vormgeven van verbintenisrechtelijke betrekkingen.7 De verbintenisscheppende eenzijdige rechtshandeling is daarmee in tegenspraak. 8

102. §311 BGB is zowel een uitvloeisel van het beginsel van Privatautonomie als een beperking ervan. De autonomie van de één wordt begrensd ter bescherming van de autonomie van een ander. Een verbintenis betreft minstens twee personen, en als eenzijdig een verbintenis kan worden gecreëerd of gewijzigd, dan wordt de rechtspositie van de niet-handelende persoon zonder zijn medewerking beïnvloed en wordt hij dus belemmerd in zijn autonomie.9Privatautonomie moet Selbstbestimmung mogelijk maken, maar niet Fremdbestimmung. Om een verbintenis te scheppen is dus een tweezijdige handeling vereist, namelijk een contract, waarin beide personen worden gekend. Volgens Medicus is de beperking van de autonomie als gevolg van dit artikel een noodzakelijke consequentie van het respecteren van het zelfbeschikkingsrecht van de andere betrokkene.10 Adomeit schrijft dat het nauwelijks voorstelbaar is dat een moderne rechtsorde toestaat dat verplichtingen eenzijdig worden gecreëerd en dat dat de institutionalisering van willekeur zou zijn.11

103. In de literatuur wordt §311 BGB en het Vertragsprinzip door enkele auteurs bekritiseerd. De onderliggende reden van de bepaling wordt erin gezocht dat de wet niet iemand ongewenst een vordering wil opdringen. Critici menen dat het verhinderen van een verbintenisrechtelijke begunstiging geen ernstig te nemen juridisch probleem vormt.12 Kleinschmidt hekelt dat het artikel contractsdwang oplegt, nu het niet alleen de overeenkomst als normaaltype aanwijst, maar andere figuren in beginsel bindende werking ontzegt.13 Volgens Köndgen overwaardeert het Duitse recht de partijconsensus als noodzakelijk element voor gebondenheid.14 Bij een verbintenis om niet voegt het aanvaarden van de rechtshandeling volgens hem niets relevants toe. Verbintenissen om baat vallen uiteen in twee zelfstandige, tegenover elkaar staande eenzijdige beloften, waaraan de betrokkenen gebonden zijn op grond van reciprociteit, niet op grond van consensus. Volgens Heck is het Vertragsprinzip een anachronisme.15 De vormgebondenheid die stamt uit het Romeinse recht en het oude Duitse recht is niet in overeenstemming met het op de natuurrechtleer geënte moderne BGB, dat vormvrijheid tot uitgangspunt neemt. Hij acht het Vertragsprinzip in strijd met zowel het beginsel van partij-autonomie als het vertrouwensbeginsel. Die mening is ook Wennberg toegedaan, die stelt dat de rechtszekerheid erbij zou zijn gebaat de eenzijdige belofte als grondslag voor verbintenissen te erkennen.16

Stoll noemt de eis van een contract betekenisloos, nu dat neerkomt op een akkoord over een belofte van een prestatie (Leistungsversprechen), wat kan worden geconstrueerd wanneer een einseitiges Leistungsversprechen de geadresseerde bereikt en hij de belofte niet afwijst.17