3.1 Inleiding

Het feit dat een beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan zijn (jegens een contractspartij of een derde), wordt in Nederland pas sinds enkele decennia als een normaal maatschappelijk verschijnsel gezien. Zoals in hoofdstuk 2 al beschreven werd, behoorde een beoefenaar van het vrije beroep, bijvoorbeeld de arts, van oudsher tot een selecte groep van notabelen binnen de gemeenschap. Het kwam (mede) daarom lange tijd niet bij cliënten of patiënten op om met deze ‘heren van stand’ in discussie te gaan.1 Juridisch gezien werd dit door velen zelfs niet mogelijk geacht, tenzij er sprake was van opzet of grove schuld aan de zijde van de beroepsbeoefenaar.2 Sinds 1990 bestaat er geen twijfel meer: een beroepsbeoefenaar heeft zich te gedragen zoals een redelijk handelende beroepsgenoot onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Indien hij dit niet doet, is hij aansprakelijk.3

Sinds de invoering van de wettelijke regeling inzake de overeenkomst van opdracht (7:400 e.v. BW) in september 1993 bestaat er bij verschillende beroepsgroepen (en dan vooral de juridische beroepen, artsen en accountants) – bij vlagen – ongerustheid over de toename van het aantal claims en de (on-)verzekerbaarheid daarvan.4 Een aantal auteurs signaleert dit probleem en noemt oorzaken.5 Volgens Kamp is een belangrijke stimulans voor het claimgedrag van cliënten en patiënten de toename van de omvang van belangen die door de dienstverleners behartigd worden. Als voorbeeld hiervan noemt hij een grote fusie waarbij door accountants, fiscalisten, advocaten en notarissen geadviseerd wordt. Hierbij kunnen fouten tot aanmerkelijke schade (voor de cliënt of een derde) leiden.6

Kortmann beschrijft ook een aantal omstandigheden die, volgens hem, hebben bijgedragen aan meer en hogere schadeclaims. Zo noemt hij het feit dat de relatie tussen de cliënt of patiënt en de dienstverlener zakelijker is geworden, mede doordat de eerstgenoemden kritischer en mondiger zijn dan voorheen. Het vertrouwelijke karakter van de relatie tussen arts en patiënt of notaris en cliënt is niet langer doorslaggevend. Daarnaast noemt Kortmann de stijging van het aantal beroepsbeoefenaren zelf als een belangrijke oorzaak van de toename van claims. Immers, hoe meer beroepsbeoefenaren er zijn, hoe meer fouten er door hen gezamenlijk worden gemaakt.7 Ook de toenmalig Minister van Justitie, Korthals Altes, signaleerde in 1999 al het ontstaan van een zogenoemde claimcultuur8 in Nederland en noemde in een brief aan de Tweede Kamer een aantal oorzaken hiervoor die nauw aansloten bij hetgeen Kamp en Kortmann opmerken. Zowel Kortmann als Kamp maakt zich zorgen over het toegenomen risico op aanzienlijke schadeclaims voor beroepsbeoefenaren. Zij pleiten dan ook voor (enige vorm van) beperking van dit risico. Ook de regering wil (of wilde in ieder geval destijds) een proactief beleid voeren om uitwassen van de claimcultuur te voorkomen.9 Kortmann noemt een belangrijk argument vóór enige begrenzing van de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren. Hij vindt dat beroepsbeoefenaren een voor de samenleving noodzakelijke functie vervullen, terwijl het volgens hem tegelijkertijd ondenkbaar is dat deze functie wordt vervuld zonder dat er (menselijke) fouten worden gemaakt.10 Dit argument spreekt vóór de stelling die reeds in hoofdstuk 2 verdedigd werd: de positie van beroepsbeoefenaren is zodanig bijzonder dat deze een onderzoek naar de optimale rechtsvorm voor hen rechtvaardigt, ongeacht welk naamplaatje men op de beoefenaren van deze functie ‘plakt’ (beroep of bedrijf). Beroepsbeoefenaren vervullen, vanwege het feit dat zij in een aantal gevallen ook een maatschappelijk belang dienen, een bijzondere rol in de samenleving en deze rol vraagt een andere (juridische) benadering dan de functie van (iemand met) een bedrijf, ook wat betreft de aansprakelijkheid.11

Andere auteurs, waaronder Hartlief, vinden dat ‘het allemaal wel meevalt’ met de toename van claims. Zo stelt Hartlief dat er in ieder geval geen cijfers bekend zijn waaruit blijkt dat het claimgedrag ten opzichte van (bijvoorbeeld) notarissen daadwerkelijk is toegenomen.12 Dat wil volgens hem echter niet zeggen dat dit in de beleving van beroepsbeoefenaren wel degelijk het geval kan zijn, omdat zij vaker met mondiger en klagende partijen te maken krijgen.13

Ook Kroeze relativeert de door anderen zogenoemde ‘Amerikaanse toestanden’ in Nederland.14 Met Amerikaanse toestanden wordt een samenleving bedoeld waarin elke fout die men in het maatschappelijk verkeer maakt, onvermijdelijk leidt tot gigantische schadeclaims en hoge schadevergoedingen.15 Kroeze relativeert door te wijzen op de functie(s) die het aansprakelijkheidsrecht vervult; het is er immers niet voor niets: aansprakelijkheidsrecht leidt tot claims. Ook Hartlief haalt de functies van het aansprakelijkheidsrecht aan. Beide auteurs wijzen op de meest in het oog springende (primaire) functie van het aansprakelijkheidsrecht: vergoeding van schade.16 Kroeze wijst daarnaast op de normerende functie die het aansprakelijkheidsrecht heeft: diegene die zijn recht haalt in een aansprakelijkheidsprocedure handhaaft daarmee een gedragsnorm. Omdat er een sanctie wordt gesteld op het overtreden van deze norm wordt er tegelijkertijd een voorbeeld gesteld voor anderen van wie wij verwachten dat zij diezelfde norm nastreven. Hierdoor zullen die anderen hun gedrag aanpassen aan de norm om te voorkomen dat ook zij aansprakelijk worden gesteld. Dit is de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht: aansprakelijkheidsregels zijn een aanmoediging om zorgvuldig te zijn.17

Beide auteurs merken op dat het aansprakelijkheidsrecht (inclusief de mogelijkheid tot het aansprakelijk kunnen stellen van beroepsbeoefenaren) dus vooral heel nuttig is. Zij wijzen echter ook op het feit dat de functies van het aansprakelijkheidsrecht niet ‘te ver door moeten slaan’. Hiermee doelen zij op de discussie die al enige tijd in de literatuur gevoerd wordt over de mogelijkheid tot limitering van de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren.18 De vraag is namelijk: waar ligt de grens? Bij welke omvang van aansprakelijkheid is het voor een beroepsbeoefenaar niet meer mogelijk om zijn beroep in alle redelijkheid en onafhankelijkheid te kunnen uitoefenen? Deze vraag wordt nog urgenter in het geval dat het voor een beroepsbeoefenaar, op grond van zijn wettelijke taak (denk bijvoorbeeld aan ministerieplicht van de notaris), niet is toegestaan om zijn diensten te weigeren.

Het is belangrijk om hier de balans te vinden tussen enerzijds de normerende en preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht en anderzijds het goed kunnen functioneren van een beroepsbeoefenaar. Immers, wanneer het aantal claims steeds maar stijgt terwijl de schade die daaruit ontstaat moeilijk te verzekeren is, zullen beroepsbeoefenaren zich steeds meer gaan indekken. Het zou er zelfs toe kunnen leiden dat beroepsbeoefenaren in bepaalde gevallen weigeren hun diensten te verlenen, met alle vergaande consequenties van dien. Denk aan een arts die een bepaalde gecompliceerde, maar levensreddende behandeling bij een patiënt niet wil uitvoeren omdat er te grote risico’s aan kleven.19 Wanneer beroepsbeoefenaren zich echter geheel kunnen indekken tegen aansprakelijkheid doet dit af aan de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht en daarmee mogelijk20 aan de kwaliteit van de dienstverlening. De patiënt of cliënt betaalt hiervan dan de volledige rekening.21

Waar de balans tussen de functies van het aansprakelijkheidsrecht en de uitvoerbaarheid van het beroep ook ligt en of het aantal claims nu wel of niet gestegen is, feit blijft dat veel beroepsbeoefenaren op zoek zijn naar een andere rechtsvorm (dan de maatschap) om in samen te werken. Feit is ook dat een belangrijke reden hiervoor is dat zij hun persoonlijke aansprakelijkheid en, misschien nog wel belangrijker, de aansprakelijkheid voor fouten van hun partners, zo veel mogelijk willen beperken.22 Blijkbaar biedt de maatschap, in zijn huidige vorm, geen afdoende bescherming.23

Welke rechtsvorm biedt deze bescherming wel? Bestaat in het Nederlandse recht een dergelijke rechtsvorm überhaupt? Dit zijn, zoals reeds in hoofdstuk 1 besproken, interessante vragen in het kader van dit onderzoek. Om een antwoord te vinden op de vraag welke rechtsvorm optimaal is voor (de samenwerking tussen) beroepsbeoefenaren, moet derhalve ook gekeken worden naar de (verschillende vormen van) aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren en worden nagegaan door welke rechtsvorm deze aansprakelijkheid zo goed mogelijk beperkt wordt. Daarbij dient opgemerkt te worden dat steeds onderscheid gemaakt moet worden tussen (i) de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren voor eigen fouten en (ii) de aansprakelijkheid voor fouten van hun ‘compagnon(s)’.

In dit hoofdstuk zal daarom geprobeerd worden achtereenvolgens een antwoord te vinden op een drietal vragen. Allereerst zal in paragraaf 3.2 worden onderzocht op welke manier(en) en jegens wie een beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan zijn bij de uitoefening van zijn beroep. Met andere woorden: welke vormen van aansprakelijkheid zijn er en jegens welke partijen geldt die aansprakelijkheid (alleen jegens een contractspartij of ook jegens een derde)? In paragraaf 3.3 zal vervolgens aan de hand van jurisprudentie een aantal praktijkvoorbeelden van beroepsaansprakelijkheid worden gegeven. Daarna zal in paragraaf 3.4 worden besproken in hoeverre deze vormen van aansprakelijkheid kunnen worden beperkt door het gebruik van een rechtsvorm.24 Welke bescherming biedt bijvoorbeeld de door beroepsbeoefenaren van oudsher meest gebruikte rechtsvorm: de maatschap? En: in hoeverre kunnen de kapitaalvennootschappen en de coöperatie worden ingezet ter beperking van aansprakelijkheid? Ten slotte worden (de) overige middelen ter beperking van de aansprakelijkheid of de schade besproken (paragraaf 3.5). Zo kan de (beroeps)aansprakelijkheid wellicht beperkt worden door contractuele exoneratie (het gebruik van algemene voorwaarden) en zou ook wettelijke limitering een optie kunnen zijn. Daarnaast kan de schade die uit de (niet te beperken) aansprakelijkheid voortvloeit in sommige gevallen gedekt worden door rechterlijke matiging of een (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering.

Omdat de (aansprakelijkheids)risico’s bij de in dit onderzoek betrokken beroepsgroepen soms verschillen, zullen deze, steeds wanneer dit mijns inziens noodzakelijk is, apart van elkaar besproken worden. In paragraaf 3.6 wordt afgesloten met een conclusie.