3.5.3 Legaliteit in het punitief bestuursrecht en in het EVRM

De jurisprudentie van het Hof van Justitie over het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel is nog beperkt van omvang en van een uitgekristalliseerd leerstuk van Europees recht is nog geen sprake. Waar in de jurisprudentie vergeefs wordt gezocht naar een invulling van het legaliteitsbeginsel, zal worden gezocht naar aanknopingspunten in het EVRM en in de jurisprudentie op het terrein van het punitief bestuursrecht. Die aanknopingspunten kunnen zowel positief als negatief zijn, afhankelijk van de relevante overeenkomsten en verschillen: een bepaalde uitleg van het legaliteitsbeginsel in het punitief bestuursrecht of EVRM kan aanleiding geven tot het vermoeden dat het Hof van Justitie die uitleg in het strafrecht zal volgen, of juist dat het Hof zal kiezen voor een andere uitleg.

De eerste bron van informatie is de wijze waarop het Hof en het Gerecht het legaliteitsbeginsel uitleggen in het punitief bestuursrecht. Met name zal voor dit onderzoek worden geput uit het mededingingsrecht, op welk terrein door de Commissie rechtstreeks boetes worden opgelegd aan overtreders, maar ook voorbeelden uit het belastingrecht, douanerecht en de bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie zullen worden gebruikt. Het gaat er daarbij niet om een uitputtende beschrijving te geven van de invulling van het legaliteitsbeginsel in die context.

Het mededingingsrecht wordt in het Europees recht gekwalificeerd als bestuursrechtelijke handhaving.1 Dat neemt niet weg dat het EHRM meent dat ook op procedures die als bestuursrechtelijk worden gekwalificeerd, de waarborgen van artikel 6EVRM van toepassing kunnen zijn. Met behulp van de zogeheten Engel-criteria wordt invulling gegeven aan het autonome begrip criminal charge in het EVRM.2 Het Europees mededingingsrecht voldoet aan die criteria, hetgeen personen die voorwerp zijn van een mededingingsrechtelijke procedure het recht geeft enkele procedurele rechten uit artikel 6 EVRM in te roepen. Op basis van dat gegeven wordt wel gesteld dat ook het mededingingsrecht behoort tot het (Europees) strafrecht.3 Dat er sprake is van een criminal charge in de autonome uitleg die het EHRM daaraan geeft, rechtvaardigt echter op zichzelf nog niet de conclusie dat er ook naar nationale of Europeesrechtelijke maatstaven sprake is van strafrecht. Het punitief bestuursrecht wordt in het nationale recht nog steeds gezien als bestuursrecht, hoewel wordt erkend dat er sprake is van een criminal charge en artikel 6 EVRM dus van toepassing is. Een vergelijkbare situatie kenmerkt het Europees recht en de positie van het mededingingsrecht daarbinnen.

In recente rechtspraak over de voorzienbaarheid van sancties licht het Gerecht het Europese standpunt nader toe. In artikel 15 lid 2 van Verordening 17/624 was geregeld dat de Commissie overtredingen van het mededingingsrecht kon beboeten met een boete van maximaal tien procent van de jaaromzet van de betrokken ondernemingen.5 Bij het Gerecht en het Hof van Justitie is veelvuldig geklaagd over het ontbreken van een absoluut boeteplafond en het als gevolg daarvan niet voorzienbaar zijn van de hoogte van de sanctie.6 Deze klachten zijn zonder gevolg gebleven, omdat de Europese rechters vinden dat voldoende duidelijk is hoe de boetes door de Commissie worden berekend. In de zaak Degussa lichtte het Gerecht toe waarom de klachten niet kunnen slagen:

Dit is een opvallende overweging omdat hier de tegenstelling die er kan bestaan tussen afschrikking en legaliteit op scherp staat. De afweging die het Gerecht maakt valt uit in het voordeel van afschrikking en bestraffing, ten koste van de rechtszekerheid.

In recente rechtspraak expliciteert het Gerecht dat deze rechtspraak moet worden gelezen in het licht van het onderscheid tussen het punitief bestuursrecht en het strafrecht.8 Het mededingingsrecht heeft, zo stelt het Gerecht, een ‘quasi-strafrechtelijk’ karakter, maar behoort niet tot de kern van het strafrecht. Voor die stelling verwijst het naar het arrest Jussila/Finland van het EHRM.9 Die zaak had betrekking op de procedurele rechten van de betrokkene bij een opgelegde boete wegens een onjuiste belastingaangifte, die op grond van de Engel-criteria een criminal charge vormt. In Jussila/Finland stelt het EHRM dat niet iedere criminal charge even gewichtig is en wordt gekenmerkt door ‘any significant degree of stigma’.10 Belastingzaken, aldus het EHRM, verschillen van de ‘hard core of criminal law’ en daarom hoeven niet alle strafrechtelijke waarborgen even strikt te worden toegepast.11 Deze EHRM-jurisprudentie wordt aangehaald door het Gerecht, en daaruit wordt afgeleid dat het mededingingsrecht evenmin onder de hard core of criminal law valt.

Deze rechtspraak van het EHRM heeft betrekking op procedurele rechten die kunnen worden ontleend aan het recht op een eerlijk proces in artikel 6 EVRM. Het Gerecht past de strekking van deze rechtspraak naar analogie toe op artikel 7EVRM. Ook ten aanzien van het legaliteitsbeginsel geldt, aldus het Gerecht, dat de strafrechtelijke garanties niet noodzakelijkerwijs ten volle hoeven te worden gegarandeerd binnen het mededingingsrecht.12 Een van de argumenten die het in dat kader13 aandraagt is dat het mededingingsrecht uitsluitend over financiële belangen gaat. Mededingingsregels worden overtreden uit economische motieven en de sancties zijn eveneens uitsluitend van financiële aard, waardoor een zuivere calculatie van kosten en baten mogelijk is als de hoogte van de boete volledig nauwkeurig voorspelbaar is. Dit zou volgens het Gerecht de doeltreffendheid van het mededingingsrecht ‘aanzienlijke schade’ kunnen berokkenen.14 Het moet gezegd worden dat dit een bijzondere stap in de argumentatie is, die mijns inziens geen grond vindt in het EVRM. Het argument dat de afschrikking bemoeilijkt zou worden indien een maximumsanctie bekend zou zijn, kan bovendien ook opgaan voor bepaalde vormen van economische criminaliteit, en is derhalve niet noodzakelijk gekoppeld aan het administratieve karakter van het mededingingsrecht. Niettemin is in ieder geval het Gerecht kennelijk van mening dat het legaliteitsbeginsel zich leent voor een zeer sterk door de context bepaalde benadering.

De scheidslijn tussen het mededingingsrecht (en het punitief bestuursrecht in het algemeen) en het strafrecht is hiermee geëxpliciteerd en ook geconsolideerd. Dit betekent dat de afstand tussen de toepassing van het legaliteitsbeginsel in het mededingingsrecht en het strafrecht verder is vergroot dan al het geval was. In dit onderzoek, waar de uitleg en toepassing van het legaliteitsbeginsel centraal staat, kan de toepassing van het beginsel in dit type zaken daarom niet worden vereenzelvigd met toepassing in strafzaken.

De tweede bron van informatie is de uitleg van het legaliteitsbeginsel door het EHRM. De jurisprudentie van het EHRM kan inzicht bieden in het Europees legaliteitsbeginsel, maar enige voorzichtigheid is wel geboden. Het is niet ondenkbaar dat toch verschillen ontstaan in de uitleg tussen beide hoven. Dat is ook al gebeurd: voordat het Handvest bindend werd erkende het Hof van Justitie het mildheidsgebod als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht, terwijl dit niet in artikel 7EVRM lag besloten.15 De geheel andere context waarin het beginsel moet worden toegepast door beide hoven kan om drie redenen nopen tot uiteenlopende interpretaties. Een deel van de richtinggevende rechtspraak over artikel 7 EVRM gaat over de berechting van zeer ernstige misdrijven in post-conflictsituaties.16 In dergelijke gevallen spelen mogelijk andere overwegingen een rol dan bij de berechting van een minder ernstig vergrijp, zoals aandelenhandel met voorkennis. Ten tweede gaat de rechtspraak van het EHRM niet over situaties van meerlagigheid en doorwerking, maar over de ‘gewone’ toepassing van het legaliteitsbeginsel in nationale context. Ten derde moet in EU-verband rekening worden gehouden met eventuele toepassing van het legaliteitsbeginsel op het Europees recht, en dus op het Hof van Justitie zelf.

Het Europees punitief bestuursrecht en artikel 7 EVRM worden dus mede onderzocht, maar uitsluitend voor zover dat dienstig wordt geacht aan de beantwoording van de onderzoeksvragen. Dit boek bevat derhalve geen systematische en uitputtende beschrijving van de invulling van het legaliteitsbeginsel in die contexten. Bovendien moeten steeds de relevante verschillen voor ogen worden gehouden tussen de toepassing van het legaliteitsbeginsel in het Europees strafrecht versus in het punitief bestuursrecht, en tussen toepassing door het Hof van Justitie versus toepassing door het EHRM.