II.4.3.4 Directe belastingen

Voor de Nederlandse directe belastingen lijkt van oudsher meer bij het nationale privaatrecht te worden aangesloten. Desondanks wordt in een aantal situaties aangenomen dat personenvennootschappen een eigen bestaan leiden en dat hun vermogen in aandelen kan zijn verdeeld.1 Zo regelt artikel 2, lid 1, Wet Vpb 1969 dat naast de NV en de BV ook open commanditaire vennootschappen en ‘andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ aan de vennootschapsbelasting onderworpen kunnen zijn.2 Verder kon een personenvennootschap of maatschap met een in gelijke of evenredige (aan)delen verdeeld vermogen tot de wetswijziging van 1 januari 2014 een fictieve onroerende zaak zijn in de zin van artikel 4, lid 1, WBR.3 Ten slotte verwijst artikel 2, lid 3, WBR naar rechten van deelneming in een beleggingsfonds. Hoewel ‘rechten van deelneming’ niet is gedefinieerd, wordt in de literatuur aangenomen dat het gaat over met aandelen gelijk te stellen waardebewijzen. Verhandelbaarheid wordt niet als voorwaarde gezien.4

In de context van het internationale belastingrecht is ‘aandelen’ een term die vooral in relatie tot zogeheten public companies wordt gebezigd. Voor deelnemingen in private companies is de term ‘participatie’ gebruikelijker.5

Het onderscheid houdt verband met de omstandigheid dat een public company doorgaans toonderaandelen heeft. Deze aandelen zijn geschikt om publiek te verhandelen, dat wil zeggen op een beurs. De Nederlandse NV is daarom in beginsel een public company en de BV een private company. De reden om bij private companies van participaties te spreken, is waarschijnlijk dat de private company in andere rechtsstelsels meer met een personenvennootschap overeenkomt dan met een public company.6 Private companies hebben in die rechtsstelsels niet steeds aandelen, zoals de Nederlandse BV. In Duitsland heeft een AG bijvoorbeeld Aktien (aandelen), terwijl de GmbH Anteile heeft. Deze Anteile zijn geen ‘shares’ in de zin van artikel 10 OESO-modelverdrag, maar ‘other rights participating in profit’ of ‘other corporate rights’ in de zin van hetzelfde artikel.7

De kwalificatie van een instrument als aandeel heeft in de directe belastingen niettemin veelal een afgeleid belang. Net als in het jaarrekeningenrecht is doorgaans interessanter of een geldverstrekking het karakter heeft van kapitaal (eigen vermogen) of van een geldlening (vreemd vermogen). Vaak blijven namelijk ‘vergoedingen’ voor kapitaal buiten de belastinggrondslag, terwijl vergoedingen voor geldleningen als kosten onderscheidenlijk opbrengsten in aanmerking moeten worden genomen.8 Dit is in Nederland mede het gevolg van de in artikel 13 Wet Vpb opgenomen deelnemingsvrijstelling. Op grond daarvan zijn winsten uit kwalificerende deelnemingen in beginsel vrijgesteld. Daarnaast kan het karakter van een geldverstrekking van belang zijn voor de verschuldigdheid van bronbelastingen, zoals dividendbelasting in Nederland, en bij toepassing van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting.

Bij de vaststelling van het karakter van een geldverstrekking voor de Nederlandse directe belastingen is in beginsel de privaatrechtelijke kwalificatie leidend. Op deze regel heeft de Hoge Raad drie uitzonderingen geformuleerd. Het betreft de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening.9 In deze uitzonderingsgevallen dient een privaatrechtelijke geldlening fiscaal als kapitaalstorting te worden behandeld. De gedachte is dat deze leningen in feite functioneren als eigen vermogen.10 Het omgekeerde, dat privaatrechtelijk kapitaal fiscaal als lening wordt behandeld, is blijkens het arrest van de Hoge Raad in BNB 2014/79 niet mogelijk.11 Op dit punt is sprake van een verschil met het jaarrekeningenrecht (zie par. 4.3.3).

De rechtspraak van de Hoge Raad over het kapitaalbegrip in de Wet Vpb 1969 impliceert een zekere mate van ‘substance over form’. Ook in het buitenland komen van het privaatrecht afwijkende fiscaalrechtelijke beoordelingen van geldverstrekkingen voor.12 Daarom, en omdat het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen economisch niet goed aan te geven is, is het tot dusver onmogelijk gebleken voor verdragen ter voorkoming van dubbele belastingheffing een universele fiscale definitie van inkomen uit eigen vermogen (dividend) te formuleren.13