Rechtsvragen rondom trusts, Privatstiftungen en de legitieme

Ten aanzien van de trust kan allereerst de vraag worden gesteld of de settlor – bij het instellen van een trust – de trustee begiftigt. In het Anglo-Amerikaanse recht hebben trustees vermogen, dat zij in het belang van beneficiaries beheren. Oorspronkelijk was de positie van trustee een onbezoldigde functie.10 Door de commercialisering van de functie kan de trustee in sommige gevallen een vergoeding voor zijn werkzaamheden in rekening brengen.11 Desalniettemin is de gedachte dat een trustee niet beter mag worden van zijn functie nog steeds onderdeel van het trustrecht.12 Doordat de trustee alleen een beheersfunctie heeft, de goederen niet in zijn voordeel mag gebruiken, wordt de trustee niet verrijkt.13 Ook zal een op de trustee gerichte bevoordelingsbedoeling ontbreken. De trust wordt immers ingesteld in het belang van de beneficiaries, aan wie op termijn het trustvermogen zal toevallen, en niet in het belang van de trustee.14 In de fiscale jurisprudentie15 is een gift aan de trust aangenomen. Vanuit civielrechtelijk oogpunt is het niet mogelijk om de trust als begiftigde aan te merken, omdat een trust rechtssubjectiviteit mist. 16 Al met al is het niet aannemelijk dat bij het instellen van een trust een gift aan trust17of trustee18 wordt gedaan. Vervolgens kan de vraag worden gesteld of er sprake is van een gift aan de beneficiary.

Of de inbreng van vermogen in een Privatstiftung een gift aan de entiteit is, is in de literatuur verschillend beantwoord.26 Of de elementen ‘verrijking’ en ‘bevoordeling’, die voor een gift zijn vereist, aanwezig zijn bij het inbrengen van vermogen in een Privatstiftung, wordt verschillend beoordeeld. Verdedigd is dat een Privatstiftung niet wordt verrijkt door de inbreng, omdat zij de gehele verkrijging aan derden af moet staan. Daardoor zou de Privatstiftung alleen juridisch en geen economisch eigenaar zijn.27 Deze redenering sluit aan bij het argument waarom een trustee niet wordt verrijkt wanneer hij trustgoederen ontvangt (par. 2.1). Een Privatstiftung is, in tegenstelling tot een trust, een rechtspersoon met een statutair doel. In de regel zal dat doel bij een Privatstiftung zodanig zijn omschreven dat de stichting tot doel heeft om bepaalde personen, of een groep van personen te bevoordelen. Om het statutaire doel zo goed mogelijk in de praktijk te brengen heeft de Privatstiftung vermogen nodig. Een inbreng in de stichting vergroot het vermogen, waardoor de Privatstiftung over meer middelen beschikt, waarmee het statutaire doel in de praktijk kan worden gebracht. Daardoor zou de Privatstiftung zijn verrijkt.28

Welke zienswijze ook wordt aangehangen inzake de verrijking, om een gift aan te nemen moet ook zijn voldaan aan het vereiste van de bevoordelingsbedoeling.29 Geleerd wordt dat aan dit vereiste is voldaan wanneer de gever de wil heeft de bevoordeelde te begunstigen en de bevoordeelde zich ook van die bevoordeling bewust is.30 Ik ben van mening dat bij een inbreng van vermogen in een ANBI en soortgelijke stichtingen, deze bevoordelingsbedoeling aanwezig is.31 Daarentegen is het m.i. kwestieus of een inbrenger van vermogen in een Privatstiftung daadwerkelijk de wil heeft de Privatstiftung te bevoordelen. Formeel bezien nemen zowel Privatstiftungen als ANBI-stichtingen op zelfstandige wijze deel aan het maatschappelijke verkeer. Een ANBI-stichting kan een organisatie hebben die zelfstandig fondsen werft en eigen beleid ontwikkelt.32 Een donateur die aan een dergelijke algemeen nut bevorderende stichting geeft, heeft m.i. de wil om die stichting bij haar werkzaamheden te steunen. Aangenomen kan worden dat een stichting die – bijvoorbeeld – actief is op het gebied van het financieren van onderzoek naar hart- en vaatziekten, beter kan bepalen aan wie onderzoeksgelden ten goede komen dan de gemiddelde donateur. De ANBI-stichting neemt zelfstandig deel aan het rechtsverkeer en aangenomen kan worden dat donateurs de wil hebben om de ANBI-stichting te steunen bij het nastreven van het statutaire doel. Het is de vraag of Privatstiftungen net zo zelfstandig zijn als algemeen nut beogende stichtingen. Die zelfstandigheid acht ik van belang bij het bepalen op wie de bevoordelingsbedoeling is gericht. De insteller van een Privatstiftung heeft de wil om bepaalde personen te begunstigen,33 en schuift – vanwege planningsredenen – een Privatstiftung tussen.34 Zeker wanneer de insteller invloed heeft op de totstandkoming van de posities van de begunstigden, wijkt de situatie af van het hiervoor geschetste voorbeeld bij een algemeen nut beogende stichting. Bij algemeen nut beogende stichtingen geven donateurs in het vertrouwen dat de stichting weet hoe de donatie het beste kan worden ingezet, terwijl bij Privatstiftungen de wil van de oprichter sturend is. Het kan zo zijn dat bestuurders van een Privatstiftung discretionaire bevoegdheden hebben bij het besteden van het stichtingsvermogen waardoor de situatie lijkt op de bestedingsvrijheid die een ANBI-stichting heeft. In de praktijk kan aan beheerders met discretionaire bevoegdheden echter een letter of wishes35 worden gegeven, waarin de insteller aangeeft hoe hij wenst dat de discretionaire bevoegdheden worden gebruikt. Door aan een letter of wishes juridisch bindende kracht te onthouden, kan formeel worden volgehouden dat het om discretionaire bevoegdheden gaat. Het is de vraag of die opvatting houdbaar is, ervan uitgaande dat in de praktijk wel degelijk bindende kracht van een letter of wishes uit kan gaan. Het is immers geen goede reclame voor een stichtingsbestuurder wanneer algemeen bekend wordt dat hij zich niets van dergelijke documenten aantrekt. Een Privatstiftung zie ik daarom veel meer als een middel waarmee een insteller zijn wil tot het bevoordelen van personen vorm kan geven. De bevoordelingsbedoeling rondom een dergelijke constructie is op de uiteindelijke begunstigden gericht en niet op de Privatstiftung zelf.36

Indien wordt aangenomen dat bij discretionary trusts en op vergelijkbare wijze ingerichte Privatstiftungen, geen gift aan de entiteit noch aan de begunstigde bestaat, telt het ingebrachte vermogen niet mee bij de berekening van de legitimaire massa. Ik vraag mij af of het verschil tussen situaties waarbij begunstigden wel een recht hebben en gevallen waarin begunstigden slechts een verwachting hebben, gerechtvaardigd is. Het vermogen is uit het vermogen van de erflater verdwenen en daarmee begon de uitholling van de rechtspositie van de legitimaris. De bescherming van de legitimaris zou vervolgens niet moeten afhangen van het feit of de begunstigde van de entiteit een recht of een verwachting heeft. Ik ben van mening dat beide gevallen uniform moeten worden behandeld.

Bij de invoering van het huidige erfrecht is ervoor gekozen erflaters geen volledige zeggenschap te geven over hun vermogen, maar de bescherming van legitimarissen te handhaven.40 Wanneer wordt geaccepteerd dat bepaalde structuren met trusts en Privatstiftungen kunnen dienen ter uitholling van de rechtspositie van de legitieme, staat dit op gespannen voet met de ratio van de regeling van de legitieme.41 In de literatuur is de mogelijkheid genoemd om het gat in de bescherming van legitimarissen met wetgeving te dichten.42 Het is echter de vraag of de legitimaris op de wetgever moet wachten, of dat de rechtspraak de legitimaris zou kunnen beschermen. Doordat de Nederlandse wet niet regelt of de legitimaris wordt beschermd bij inbreng van vermogen in sommige entiteiten, bestaat op dit punt een wettelijke lacune. Daardoor rijst de vraag of die lacune door middel van analoge toepassing van de regeling van de legitieme kan worden gevuld. Bij lacunes is rechtsvinding naar analogie in principe geoorloofd, maar uitzonderingsbepalingen en limitatieve opsomming lenen zich niet voor analoge toepassing.43 Ik meen dat de beschermingsgedachte van de legitimaris zo fundamenteel is, dat de regeling van de legitieme niet het karakter heeft van een uitzonderingsbepaling of limitatieve opsomming. De rechter mag de regeling van de legitieme m.i. daarom naar analogie toepassen op de inbrenghandeling in een entiteit. Daarbij is het wel van belang dat er geen dubbeltellingen ontstaan. Analoge toepassing is daarom alleen geboden wanneer de begunstigden van de entiteit verwachtingen hebben. In geval de begunstigden rechten hebben, kunnen deze reeds worden bijgeteld in de berekening van de legitimaire massa.