7.3.3 Herroepelijkheid

296. Zolang de erflater leeft, doet het testament geen rechtsbetrekking ontstaan met de erfgenaam of legataris. De uiterste wilsbeschikking strekt ertoe werking te verkrijgen na overlijden.1 De principiële herroepelijkheid van uiterste wilsbeschikkingen is geregeld in art. 4:42 lid 2 BW.2 Gebondenheid bij leven kan ook niet tot stand worden gebracht door in de uiterste wilsbeschikking een onherroepelijkheidsclausule op te nemen, aangezien zo’n clausule pas werking verkrijgt na overlijden. Uit art. 4:4 lid 1 BW volgt dat rechtshandelingen die verricht zijn vóór het openvallen van de nalatenschap en die de strekking hebben een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om te herroepen, nietig zijn.3

Het zou mijn voorkeur hebben om niet te spreken van ‘herroeping’ van een uiterste wilsbeschikking, maar van ‘intrekking’. Het herroepen van een eenzijdige rechtshandeling is immers slechts mogelijk vóórdat zij werking heeft gekregen. In Boek 3 BW wordt in art. 3:37 lid 5 BW gesproken van ‘intrekking’ van een wilsverklaring die de persoon tot wie zij is gericht, nog niet heeft bereikt en dus nog geen werking heeft. ‘Herroeping’ daarentegen wordt gebruikt voor het ontnemen van werking aan een wilsverklaring die de geadresseerde al wel bereikt heeft. Met intrekking wordt voorkomen dat een wilsverklaring werking verkrijgt, en omdat dat is wat gebeurt door het ‘herroepen’ van een uiterste wilsbeschikking, zou ook hier moeten worden gesproken van ‘intrekking’. Ik kies er echter voor om mij in het hiernavolgende aan te sluiten bij de gangbare terminologie om verwarring te voorkomen.

297. De principiële herroepelijkheid wordt gezien als een uitwerking van de testeervrijheid.4 De testeervrijheid zou echter ook een argument kunnen zijn om erflaters zichzelf onherroepelijk te laten binden.5 Bovendien is de herroepelijkheid betrekkelijk. F. Schols schrijft dat als men de herroepelijkheid hoog in het vaandel had staan, het quasi-legaat zou moeten worden verboden.6 Een quasi-legaat is een overeenkomst ter zake des doods: een schenkingsovereenkomst, die de strekking heeft pas na het overlijden van de gever te worden uitgevoerd. Als bij het overlijden blijkt dat de schenking inderdaad nog niet is uitgevoerd, dan wordt de schenking beschouwd als een legaat, althans wat de bepalingen in Boek 4 BW over inkorting en vermindering betreft. Art. 4:4 lid 2 BW sanctioneert overeenkomsten waarmee beschikt wordt over een gehele nalatenschap of een evenredig deel ervan met nietigheid, maar de erflater kan met een quasilegaat wel quasi-erfrechtelijk beschikken over een individueel goed.7

Herroeping van een uiterste wilsbeschikking is zelf een uiterste wilsbeschikking in de zin van art. 4:42 lid 1 BW. Dezelfde vormvereisten gelden in beginsel zowel voor herroeping als voor het maken van de uiterste wilsbeschikking die wordt herroepen.8

Een uiterste wilsbeschikking kan worden herroepen door een latere uiterste wilsbeschikking waardoor de eerdere uiterste wilsbeschikking als het ware wordt overschreven.9 Dat kan uitdrukkelijk of stilzwijgend. Uitdrukkelijke herroeping kan ook zien op een bepaalde uiterste wilsbeschikking, terwijl de andere in de wil opgenomen beschikkingen in stand worden gelaten.10

Een uiterste wilsbeschikking kan op twee manieren stilzwijgend worden herroepen. Ten eerste als de beschikking wordt vervangen door een latere uiterste wilsbeschikking.11 Of de erflater met de latere beschikking de eerdere wilde herroepen, moet door uitleg worden bepaald, waarbij de regels van art. 4:46 BW gelden.12 Het tweede geval van stilzwijgende herroeping doet zich voor wanneer een uiterste wilsbeschikking onuitvoerbaar is geworden door een latere. Het herroepen van een uiterste wilsbeschikking kan dus worden gedefinieerd als het afleggen van een met de testamentsinhoud strijdige wilsverklaring. In alle andere gevallen waarin een uiterste wilsbeschikking zonder beoogd gevolg blijft, vervalt zij.13

Aangezien een herroeping zelf een uiterste wilsbeschikking is, kan zij op haar beurt ook worden herroepen. Van der Burght & Ebben merken op dat herroeping in testament 3 van testament 2 in beginsel niet testament 1 zal doen herleven, nu dat doorgaans niet de bedoeling van de erflater zal zijn.14Mijns inziens zal de al dan niet daartoe strekkende bedoeling in alle gevallen door uitleg moeten worden vastgesteld. De notaris zal in voorkomende gevallen onduidelijkheid moeten zien te voorkomen.