Voorkomen van ongewenste zeggenschap in vennootschappen die van vitaal belang zijn voor de volksgezondheid bij een virusuitbraak

Bij de ontwikkeling van een medicijn dan wel vaccin tegen gevaarlijke virussen, waaronder het coronavirus dat de ziekte COVID-19 veroorzaakt, spelen private ondernemingen een belangrijke rol. Aangezien de belangen op het gebied van volksgezondheid en economie bij de coronacrisis zeer groot zijn, komt de vraag op of er sprake kan zijn van ongewenste (buitenlandse) zeggenschap in zulke ondernemingen en wat de overheid hiertegen kan doen.

Illustratief is dat in de Europese media afkeurend werd bericht over een poging van de Amerikaanse regering Trump om tegen de zin van Duitsland het Duitse biofarmaceutische bedrijf CureVac in handen te krijgen, om zodoende de exclusieve rechten op een vaccin te verwerven.2 Het leek niet te gaan om een overname in de zin van een aandelenkoop, maar wel werd een groot bedrag geboden op exclusieve rechten op het onderzoek. Uiteindelijk liep dit met een sisser af, aangezien de grootaandeelhouder van CureVac exclusieve rechten voor één land afwees, de Duitse regering meer geld bood aan onderzoekers van CureVac en de Europese Investeringsbank EUR 80 mln. beschikbaar stelde.3 Mede naar aanleiding van deze casus deed de president van de Europese Commissie, Van der Leyen, een oproep aan de lidstaten om screeningmechanismen voor buitenlandse overnames in te stellen, met name op het terrein van de gezondheidzorg, medisch onderzoek en kritieke infrastructuur.4

Ook in Nederland zijn er private ondernemingen die van vitaal belang blijken bij de bestrijding van de coronacrisis. Hierbij valt in de eerste plaats te denken aan producenten van vaccins en medicijnen.5 Daarnaast blijken leveranciers van ziekenhuizen van groot belang, die bijvoorbeeld mondkapjes, beademingsapparatuur en desinfecterende handgel kunnen leveren voor intensive care afdelingen en het zorgpersoneel.

De afgelopen jaren heeft de Nederlandse overheid geïnventariseerd of (buitenlandse) overnames van ondernemingen de nationale veiligheid kunnen schaden. Voor diverse vitale processen en sectoren zijn ‘ex ante’ analyses gemaakt om mogelijke kwetsbaarheden te identificeren (zie par. 3.1 hierna). Het is echter de vraag in hoeverre daarbij ook voldoende rekening is gehouden met de sectoren gezondheidszorg en biotechnologie.

Tegen de achtergrond van voorgaande ontwikkelingen ga ik in dit artikel in op de vraag welke mogelijkheden het Nederlandse wettelijk kader biedt om ongewenste zeggenschap in voor de volksgezondheid vitale vennootschappen te voorkomen en of er mogelijk sprake is van een lacune. Eerst ga ik daarbij in op de nationale veiligheid zoals die in Nederland is gedefinieerd (par. 2). Vervolgens bespreek ik wetgevingsinitiatieven in Nederland ter voorkoming van ongewenste zeggenschap (par. 3). Daarna komen enkele alternatieve vormen van overheidsbescherming aan bod (par. 4). Ik sluit af met een conclusie.

Nederland heeft een Strategie Nationale Veiligheid, op grond waarvan de nationale veiligheid in het geding is als ‘vitale belangen van de Nederlandse staat of samenleving zodanig bedreigd worden dat sprake is van – potentiële – maatschappelijke ontwrichting’.6 Onder vitale belangen vallen onder meer fysieke veiligheid (volksgezondheid), economische veiligheid en sociale en politieke stabiliteit.7

Wat betreft (buitenlandse) overnames en investeringen worden risico’s voor de genoemde vitale belangen ingeschat aan de hand van drie generieke categorieën:8

Ter toelichting van categorie (i): vanaf 2005 is een lijst met vitale infrastructuur gedefinieerd. Het gaat om vitale processen binnen sectoren die bij uitval of verstoring leiden tot ernstige maatschappelijke ontwrichting. Maatschappelijke ontwrichting wordt vastgesteld aan de hand van impactcriteria: economisch, fysiek en/of sociaal maatschappelijk. Vervolgens geldt een onderscheid tussen categorie A en B infrastructuur. Bij categorie B moet bij verstoring, aantasting of uitval de ondergrenzen van minstens een van de drie impactcriteria worden geraakt: (i) meer dan ca. 5 miljard euro schade of ca. 1,0% daling reëel inkomen, (ii) meer dan 1.000 personen dood, ernstig gewond of chronisch ziek en (iii) meer dan 100.000 personen ondervinden emotionele problemen of ernstig maatschappelijke overlevingsproblemen. Bij categorie A liggen de impactcriteria nog hoger (>50 mrd schade of 5% daling reëel inkomen, meer dan 10.000 personen dood, gewond of ziek, meer dan 1 miljoen mensen met emotionele/overlevingsproblemen) en moeten er ‘cascade’ gevolgen zijn. Met dit laatste wordt erop gedoeld dat uitval als gevolg heeft dat minimaal twee andere sectoren uitvallen.

Op grond van de impactcriteria voor maatschappelijke ontwrichting, is er een lijst met vitale processen die gezamenlijk de vitale infrastructuur uitmaken.9 Geen van deze processen lijkt direct op (toeleveranciers voor) de gezondheidszorg of de biotechnologische/farmaceutische sector te zien die nu in de coronacrisis zo van belang zijn. Wat betreft biotechnologie komt het vitale proces ‘Grootschalige productie/verwerking en/of opslag (petro)-chemische stoffen’ in de buurt.10 Het belang van integriteit en exclusiviteit van informatie in de sector biotechnologie lijkt wel reeds in beeld in het kader van de Strategie Nationale Veiligheid, maar daarmee is niet gezegd dat de overheid beschikt over bevoegdheden om ongewenste zeggenschap tegen te gaan (zie par. 3 hierna).

Door deze coronacrisis komt de vraag op of de definitie van vitale infrastructuur moet worden aangepast.11 Het is evident dat de gevolgen van het virus gemakkelijk voldoen aan de drie impactcriteria, zelfs van categorie A. Het definiëren van een nieuw vitaal proces in de sector gezondheidszorg c.q. biotechnologie/farmacie zou eraan kunnen bijdragen dat de voorbereidingen van de Nederlandse overheid voor een toekomstige viruscrisis beter zijn. De coronacrisis heeft verder laten zien dat gehanteerde veronderstellingen over beschikbaarheid van substituten bij uitval of verstoring van een (vitaal) proces, opnieuw moeten worden getoetst. Als de hele wereld in crisis verkeert door een besmettelijk virus, lijkt het minder goed mogelijk dan gedacht om producten uit het buitenland af te nemen. Landen stellen soms dan toch hun eigen belangen voorop. Wereldwijde toeleveringsketens (global supply chains) blijken niet zo betrouwbaar in tijden van crisis als gedacht. Het beschikken over een eigen productiecapaciteit zal mogelijk belangrijker worden na het coronavirus. In de media is een heropleving van nationalisme voorspeld.12

Het opnemen van (onderdelen van de) gezondheidszorg en biotechnologie binnen de nationale veiligheid is in lijn met de nieuwe Europese Verordening 2019/452 tot vaststelling van een kader voor screening van buitenlandse directe investeringen (FDI) op gronden van veiligheid en openbare orde.13 Deze Verordening is tot stand gekomen naar aanleiding van zorgen over ongewenste overnames van high tech ondernemingen in Europa door Chinese investeerders. Lidstaten mogen bij de beoordeling of buitenlandse overnames gevolgen kan hebben voor de veiligheid of de openbare orde, rekening houden met de gevolgen voor onder meer de kritieke infrastructuur, kritieke technologieën en de voorziening van kritieke inputs. Onder kritieke infrastructuur valt volgens de Verordening mede de infrastructuur voor gezondheid (art. 4 lid 1 sub a). Onder kritieke technologieën vallen ook biotechnologieën (art. 4 lid 1 sub b). Ten aanzien van kritieke inputs is er geen expliciete vermelding van medische benodigdheden en apparatuur (art. 4 lid 1 sub c), maar naar aanleiding van de coronacrisis zullen lidstaten opnieuw moeten nagaan of bepaalde medische benodigdheden toch niet als kritieke inputs hebben te gelden.

Zoals hierna zal blijken, is de reikwijdte van de nationale veiligheid mede van belang in verband met de huidige wetgevingsagenda van de Nederlandse overheid ter voorkoming van ongewenste overnames en zeggenschap.

De meeste landen zijn onvoldoende voorbereid op de omvang van de coronacrisis. Hierboven is gepleit voor aanvullende wettelijke bescherming tegen ongewenste zeggenschap in de infrastructuur van de gezondheidszorg en biotechnologie. Het invoeren van deze maatregelen kost echter tijd. Men ziet in deze crisis dan ook dat overheden proberen ad hoc en/of langs informele weg bescherming te bieden als formele screeningbevoegdheden ontbreken of tekortschieten.

Ad hoc en/of informele bescherming kan verschillende vormen aannemen. In de Duitse politiek werd in verband met de casus CureVac (zie par. 1) gesproken over de mogelijkheid van nationalisatie en oprichting van een bail out of stabilisatiefonds.19 Ook in Nederland is denkbaar dat via een staatsdeelneming een meerderheidsbelang in een vitale vennootschap wordt opgebouwd.20 Het is natuurlijk het beste als dit reeds is gebeurd voordat zich een crisis voordoet, maar dit zal niet altijd mogelijk zijn. In het laatste geval komt de vraag op of onteigening van zittende aandeelhouders nodig is en of hiervoor bevoegdheden bestaan, voor zover de zittende aandeelhouders niet willen meewerken aan verkoop aan de Staat.21 Informele overheidsinvloed bij (ongewenste) overnames komt veel voor in Frankrijk.22 Ook de Nederlandse overheid trachtte in het recente verleden op deze wijze een overname van PostNL door BPost te voorkomen. Aldus lijken ook informele mechanismen in de praktijk succesvol, indien een formeel mechanisme niet beschikbaar is of niet de gewenste resultaten oplevert. Vanuit het oogpunt van rechtsstatelijkheid en rechtszekerheid is het niettemin wenselijk dat een wettelijk kader wordt opgetuigd, waarvoor als gezegd ook Commissie-president Van der Leyen heeft gepleit.

Behalve via (aandeelhouders)zeggenschap heeft de overheid soms nog andere mogelijkheden om de productie- en verkoopbeslissingen van (vitale) vennootschappen te beïnvloeden. In de media viel bijvoorbeeld te lezen dat het ministerie van EZ een akkoord bereikte met het bedrijf Demcon voor de productie van beademingsmachines en met een aantal bedrijven eigen productiecapaciteit voor deze apparatuur ging opzetten.23 Aldus lijken ook zonder dwang en met gebruik van privaatrechtelijke middelen soms nog bevredigende resultaten te kunnen worden geboekt. In de Verenigde Staten deed president Trump echter een beroep op oorlogswetgeving (de Defense Production Act) om private ondernemingen te dwingen benodigde apparatuur te maken voor de overheid.24 Aan orders voor de overheid moet op grond van deze wet voorrang worden gegeven, en afpersen qua prijsstelling of hamsteren van voorraden is verboden. In Frankrijk liet president Macron beslag leggen op voorraden en productie van mondkapjes, welke bevoegdheid Nederland niet heeft. De Nederlandse Onteigeningswet bevat wel noodbevoegdheden voor onteigening in buitengewone omstandigheden, waaronder de mogelijkheid levensmiddelen en huishoudelijke artikelen in bezit te nemen. Begrijpelijkerwijs wordt door Europese politici voor de langere termijn gedacht over de noodzaak om strategische goederen in eigen land of de EU te kunnen produceren, hoewel het idee van het streven naar gedeeltelijke autarkie ook weerstand oproept.25

De Nederlandse overheid heeft voorkoming van ongewenste (aandeelhouders)zeggenschap in vennootschappen die van belang zijn voor de nationale veiligheid nadrukkelijk op de wetgevingsagenda staan. Bij deze wetgevingsinitiatieven staat de bescherming van vitale infrastructuur en technologie die van belang is voor de nationale veiligheid centraal. Het is twijfelachtig of vennootschappen die actief zijn in de gezondheidszorg en biotechnologie voldoende binnen de reikwijdte van de door Nederland gedefinieerde vitale infrastructuur c.q. cruciale technologie vallen. In het licht van de coronacrisis lijkt er sprake van een lacune. De nieuwe EU-verordening 2019/452 laat uitdrukkelijk toe dat de overheid toetst of overnames en deelnemingen van buiten de EU een bedreiging vormen voor de veiligheid en openbare orde, waaronder tevens infrastructuur voor gezondheidszorg en biotechnologie kunnen vallen. Het is dan ook wenselijk dat op korte termijn wordt geïnventariseerd in hoeverre processen binnen de gezondheidszorg en de biotechnologische sector met de kennis van nu vitaal zijn en of er kwetsbaarheden bestaan ter zake van de mogelijkheid van ongewenste zeggenschap.

Het wetsvoorstel voor een algemene investeringstoets voor overnames, aangekondigd voor later dit jaar, zal betrekking hebben op nationale veiligheid en vitale infrastructuur. Indien onderdelen van de infrastructuur voor gezondheidszorg en biotechnologie worden opgenomen in de lijst met vitale infrastructuur/technologie, zal daarmee naar verwachting ook een vorm van bescherming tegen ongewenste overnames en aandeelhouderszeggenschap ontstaan. Niettemin valt niet uit te sluiten dat aanvullende, sectorspecifieke bescherming nodig is. Tot het moment dat ruimere screeningbevoegdheden voorhanden zijn, zal de overheid ad hoc en/of langs informele weg ongewenste zeggenschap moeten tegengaan.