2.2 Toepassingsbereik

Met het toepassingsbereik van ‘gelijk oversteken’ bedoel ik de vraag in welke situaties het ideaalbeeld van ‘gelijk oversteken’ zou moeten worden nagestreefd. Het Baarns beslag-arrest, het arrest dat althans voor de notariële praktijk de eerste normatieve grondslag verschafte voor gelijk oversteken, is gewezen in de context van de overdracht van een onroerende zaak. Echter, de verplichting om tot het ‘gelijk oversteken’-resultaat te geraken doet zich niet alleen voor bij de overdracht van onroerende zaken. ‘Gelijk oversteken’ moet in beginsel worden nagestreefd bij de goederenrechtelijke tenuitvoerlegging van verbintenisrechtelijke aanspraken voor zover de transactie als geheel een ruilkarakter (quid pro quo) heeft; immers, bij iedere transactie met een ruilkarakter is het de bedoeling slechts te geven indien men ook iets ontvangt. Bescherming tegen het restitutierisico is dan in beginsel altijd van eminent belang voor beide partijen. De bekendste voorbeelden van overeenkomsten met een ruilkarakter zijn de koop- en de ruilovereenkomst; bij deze overeenkomsten geldt ‘gelijk oversteken’ in ieder geval als ideaalbeeld.1 Ook bijvoorbeeld de overname van een aantal contracten in ruil voor een koopprijs valt hieronder; vanwege artikel 7:47 BW is de kooptitel eveneens van toepassing op de koop van vermogensrechten, terwijl contractsoverneming waarschijnlijk als zodanig kwalificeert.2

Toch zijn er gevallen denkbaar waarbij weliswaar aan bovengenoemde criteria is voldaan, maar waarbij er bij partijen geen behoefte bestaat om ‘gelijk oversteken’ na te streven bij een transactie. Het kan namelijk zo zijn dat een partij haar wederpartij vertrouwt, of dat er anderszins geen behoefte bestaat aan bescherming tegen het risico dat de wederpartij wanpresteert en geen verhaal biedt. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien tussen de partijen bij de transactie een concern- of familierelatie bestaat.

Bij familierelaties bestaat soms bij de partijen geen behoefte aan bescherming tegen het restitutierisico, omdat men vanwege de familierelatie vertrouwt op de andere partij en daarmee op haar solvabiliteit. Bij concernrelaties bestaat soms geen behoefte aan bescherming vanwege dezelfde reden. Bovendien kan bij een concernrelatie sprake zijn van een zogenoemde ‘broekzak-vestzaktransactie’, waarbij weliswaar verschillende vermogens betrokken zijn maar waar feitelijk de activa en passiva in één vermogen blijven. Denk aan de directeur en tevens enig aandeelhouder van een bv, die activa en passiva inbrengt in de bv die voorheen aan de directeur zelf toebehoorden.3 Ook is het mogelijk dat partijen gelijk oversteken om een andere reden niet wensen en dat de risico’s die dit met zich brengt worden ondervangen door het vestigen van zakelijke of persoonlijke zekerheidsrechten.

Echter, het enkele feit dat partijen zelf het ‘gelijk oversteken’ niet wensen te bereiken, brengt nog niet zonder meer mee dat de notaris ‘gelijk oversteken’ niet zou moeten nastreven. De notaris kan onder omstandigheden gehouden zijn om partijen tegen zichzelf in bescherming te nemen. Het is moeilijk om in zijn algemeenheid te zeggen in hoeverre partijen tegen zichzelf moeten worden beschermd door ‘gelijk oversteken’ te bereiken, of dat men juist zelfredzaamheid van partijen verwacht.4 Hoe deze belangenafweging in een concreet geschil uitvalt, verschilt voor een ieder. Hierbij speelt ook een rol wat de ‘voordelen’ zijn van het niet nastreven van gelijk oversteken. Als er voor partijen weinig of geen voordeel volgt uit het niet nastreven van gelijk oversteken, dan is dit een reden om ‘gelijk oversteken’ wel altijd na te streven. Dit is alleen moeilijk te beoordelen, omdat – zoals zal blijken – het naar huidig recht niet zonder meer mogelijk is om ‘gelijk oversteken’ te bereiken. Daardoor is het moeilijk te zeggen of en in hoeverre het niet naleven van gelijk oversteken voordelen met zich brengt.

Het vraagstuk of partijen zouden moeten kunnen opteren voor het niet nastreven van ‘gelijk oversteken’ hangt nauw samen met de discussie of het mogelijk zou moeten zijn om andere mechanismen die het verhaalsrisico dienen te voorkomen of te minimaliseren (vergelijk par. 2.1.3), niet te hanteren, indien en voor zover partijen dit wensen. Een voorbeeld hiervan vormt het al dan niet gebruiken van de kwaliteitsrekening bij registergoed- en aandelentransacties. (Het Reglement rechercheren registergoederen bevat in de toelichting een aanbeveling om het reglement ook bij aandelentransacties na te leven.) Indien het verhaalsrisico, bijvoorbeeld vanwege het bestaan van een concern- of familierelatie, verwaarloosbaar is, kunnen partijen echter kiezen voor rechtstreekse betaling. De keuze hiervoor kan onder meer zijn ingegeven door de mogelijke kosten die gepaard gaan met het gebruik van de kwaliteitsrekening.5 Echter, er zijn omstandigheden denkbaar waarin de notaris toch erop dient toe te zien dat de verkoper de koopsom daadwerkelijk ontvangt. Indien in de akte waarbij certificaten van aandelen worden geleverd, staat vermeld dat de koper de koopprijs al heeft voldaan buiten de kwaliteitsrekening om, dient de notaris in beginsel erop toe te zien dat de verkoper de koopsom daadwerkelijk heeft ontvangen, althans de verkoper informeert over wat de gevolgen zijn indien betaling achterwege blijft.6

Men moet daarbij niet uit het oog verliezen dat het vanuit het perspectief van derden of ‘het rechtsverkeer’ ook wenselijk kan zijn om ‘gelijk oversteken’ na te streven. Zoals uiteengezet in paragraaf 2.1.3, vervult gelijk oversteken ook een nuttige functie voor schuldeisers van de partijen die betrokken zijn bij de overdracht. In tegenstelling tot mechanismen als de Vormerkung of de alternatieve werkwijze voor de overdracht van onroerende zaken, heeft ‘gelijk oversteken’ ook als voordeel dat verhaalsmogelijkheden van schuldeisers niet worden gekort. ‘Gelijk oversteken’ maakt het juist eenvoudiger om je als schuldeiser te verhalen op vermogensbestanddelen, omdat daardoor meer duidelijkheid zal bestaan over wie op welk moment gerechtigd is tot welk vermogensbestanddeel. Men neme het voorbeeld van een ‘broekzak-vestzaktransactie’, waarbij vermogensbestanddelen van een moedervennootschap naar een dochtervennootschap moeten worden gerealloceerd. Het is dan goed mogelijk dat volgens de directeur-grootaandeelhouder van de moedervennootschap ‘gelijk oversteken’ niet hoeft te worden nagestreefd, omdat deze directeur volledige controle heeft over beide vennootschappen en het vermogensbestanddeel de facto niet het vermogen van de directeur verlaat. Echter, het kan voor schuldeisers wel degelijk uitmaken in welke vennootschap de vermogensbestanddelen zich precies bevinden op welk moment, zodat deze schuldeisers zich succesvol op de vermogensbestanddelen van de vennootschap die juist hun debiteur is kunnen verhalen. In de nog te volgen passages ga ik ervan uit dat ‘gelijk oversteken’ moet worden nagestreefd als resultaat.