De certificering als instrument voor scheiding van zeggenschap en belang

Alvorens specifiek in te gaan op certificering als instrument voor scheiding van zeggenschap en belang, plaatsen wij een opmerking vooraf. Het beschermen van (familie)vermogen vormt in onderhavig proefschrift een belangrijk uitgangspunt. Schrijfster heeft deze bescherming benaderd vanuit de wens van de toekomstige erflater of schenker om zijn vermogen – ook nadat dit aan een ander is vererfd of geschonken – te blijven beschermen. Hieruit blijkt een subjectieve benadering. Het zijn immers de persoonlijke motieven van erflater of schenker die de aanleiding vormen voor de scheiding van zeggenschap en belang. De Leeuw geeft in dit kader aan dat de vermogensbescherming zich in elk geval ten dele richt op: “…de bescherming van het vermogen tegen diegene die dit verkrijgt, althans dit anders (volledig) verkregen zou hebben.” Vervolgens stipt zij het belang van de verkrijger/rechthebbende om vrij over zijn vermogen te kunnen beschikken aan bij de behandeling van de legitieme portie. Hoewel De Leeuw daar niet op ingaat, kan de vraag worden gesteld of, en zo ja in hoeverre, het gerechtvaardigd is dat de wensen van de erflater of schenker in deze subjectieve benadering prevaleren boven de wensen van de verkrijger van het betreffend vermogen. Is het maatschappelijk wel wenselijk dat mensen over vele generaties heen – en soms zelfs tot in het oneindige – over hun vermogen kunnen regeren? Vanuit de wens van de erflater/schenker onderzoekt de schrijfster vervolgens – in lijn met haar professionele rol als adviseur – de civielrechtelijke aspecten. Daarenboven merken wij op dat ook het begrip “bescherming” door de persoonlijke visie van de toekomstige erflater of schenker wordt ingevuld. Gezien de ruime omvang van het proefschrift en de gekozen onderzoeksvraag, vinden wij het begrijpelijk dat het vraagstuk omtrent de rechtvaardiging van onderhavige subjectieve benadering niet nader is bestudeerd. Wel lijkt het ons interessant voor toekomstig vervolgonderzoek. In dat onderzoek zou ook kunnen worden ingegaan op de vraag of het accent ligt op het beschermen van vermogen tegen iets of dat het in toenemende mate blijkt te gaan om het beschermen van de verkrijger tegen het effect van het verkrijgen van een groot vermogen.

Hoofdstuk 7 vangt aan met een historische behandeling van de certificering. Opvallend is dat van oudsher de discussie bestond of een administratiekantoor rechtspersoonlijkheid had. Tegenwoordig is een administratiekantoor in de regel een stichting. Evenmin is het altijd vanzelfsprekend geweest dat een certificaat juridisch als een vorderingsrecht te duiden is. Het was in vroegere tijden zelfs de vraag wie juridisch gerechtigd was tot de gecertificeerde goederen.

Vanouds werd certificering ingezet als beleggingsinstrument. De gerechtigde tot aandelen droeg zijn aandelen ten titel van beheer over aan een administratiekantoor en kreeg voor zijn ingebrachte aandelen certificaten uitgekeerd. Op deze wijze konden effecten deskundig worden beheerd. Ook werd certificering ingezet in het kader van een beursgang, om vijandige overnames tegen te gaan. Het gebruiken van certificering met als doel het beschermen en bijeenhouden van familiekapitaal is van vrij recente datum. De Leeuw geeft aan dat over deze mogelijkheid in elk geval pas na de eeuwwisseling met enige frequentie wordt gepubliceerd. Sindsdien is het een veelvuldig toegepast instrument geworden. De oorzaak van deze toename in toepassing is in het proefschrift niet onderzocht. Het zou ons niet verbazen als de enorme vlucht die de toepassing van het instrument certificering de laatste jaren heeft genomen het gevolg is van de gunstige fiscale behandeling waaraan een dergelijke structuur is onderworpen. Naast een instrument voor bescherming van familievermogen, wordt het certificeren van vermogen immers ook ingezet om toekomstige erfbelasting te besparen. Wij denken hierbij aan de klassieke situatie waarbij een ouder vermogen wenst over te dragen aan zijn kind. Tegelijkertijd wenst de ouder zeggenschap over het vermogen te behouden. Indien de certificaten met het gecertificeerde vermogen kunnen worden vereenzelvigd, of sprake is van economische eigendom, kan een bijkomend erfbelastingvoordeel worden behaald. De waardestijging die heeft plaatsgevonden tussen het moment van overdracht van de certificaten en overlijden van de ouder is dan immers eveneens onbelast.3 Het lijkt ons interessant te onderzoeken welke overwegingen bij de toekomstige erflater of schenker, die dit instrument inzet, het zwaarst wegen: bescherming van familievermogen of belastingbesparing?

Schrijfster komt in haar proefschrift tot de volgende definitie van certificering:

“Certificering is de overeenkomst die als rechtsgevolg heeft dat goederen juridisch toekomen aan de een, terwijl deze de goederen ten titel van beheer houdt voor rekening en risico van de ander (ten bewijze waarvan de juridisch gerechtigde certificaten heeft uitgegeven).”

Aangaande het rechtskarakter van de certificering neemt De Leeuw achtereenvolgens de lastgeving en de overeenkomst van opdracht, het bewind en de maatschap in beschouwing. Zij komt tot de conclusie dat certificering als geen van deze rechtsfiguren is te beschouwen en als een overeenkomst sui generis dient te worden aangemerkt.

Voorts constateert zij dat de STAK juridisch gerechtigd is tot het gecertificeerd vermogen. De certificaathouder is naar de mening van schrijfster in beginsel “economisch eigenaar” van de gecertificeerde goederen. Op deze zienswijze omtrent de economische eigendom komt zij in het fiscale gedeelte (par. 13.3) uitgebreid terug. Aangezien De Leeuw tot de conclusie is gekomen dat certificering als geen van de rechtsfiguren lastgeving, bewind en maatschap kan worden aangemerkt – rechtsfiguren waar de certificaathouder mogelijk als eigenaar zou kunnen worden gezien – is het interessant om dit tegen het licht te houden van de visie van Huijgen waarnaar De Leeuw verwijst in een ander boek, getiteld Economische Eigendom.4 Zij geeft hier in de eerste voetnoot van par. 2.4 aan dat bij certificering in de ogen van Huijgen geen sprake is van economische eigendom, aangezien de certificaathouder geen zeggenschapsrechten heeft. Wellicht kan in een vervolgonderzoek (dieper) op een op haar mening haaks staande zienswijze worden ingegaan. Het begrip economisch eigendom is immers nog lang niet uitgekristalliseerd.

Het onderzoek behandelt daarnaast nauwgezet:

Gezien het relatief geringe fiscale belang hiervan, gaan wij niet nader op deze onderwerpen in.

In par. 7.10 behandelt schrijfster het einde van de certificering. Op dat moment wijzigt de vermogensrechtelijke positie van de certificaathouder en de STAK ten opzichte van het gecertificeerde vermogen. Als het besluit tot decertificering is genomen, dient de STAK het in haar bezit zijnde vermogen aan de certificaathouder over te dragen, ten titel van einde van het beheer. Indien het (oorspronkelijk) gecertificeerde vermogen teniet is gegaan en daarvoor in de plaats een (vordering tot) schadevergoeding is gekomen, verkrijgt de certificaathouder zijn aandeel daarin. Het is evident dat een overdracht van vermogensrechten fiscaal relevant is. Zo is het in dat kader van belang te beoordelen of de waarde van het certificaat overeenkomt met het daarvoor in de plaats gekregen gedecertificeerde vermogen. Op het aspect “waardering” gaat zij in de fiscale par. 13.2 en 13.5.2 nader in.

De certificering als beschermingsfiguur, die door De Leeuw behandeld wordt in par. 7.11, wordt met name geprezen om diens ruime mate van flexibiliteit. Vanuit het perspectief om de specifieke wensen van de toekomstige erflater of schenker zo goed mogelijk uit te kunnen voeren, de zogenaamde “advisering op maat”, kunnen wij dit plaatsen. Echter, hoe meer flexibiliteit een rechtsfiguur biedt, des te meer aandacht deze rechtsfiguur van de (fiscale) wetgever en uitvoerders vraagt. Immers, elke civielrechtelijke stap die genomen wordt, zal fiscaal gekwalificeerd moeten worden. Hoe meer mogelijkheden, des te meer scenario’s waarmee de (fiscale) wetgever en uitvoerders rekening dienen te houden. Wij werpen hierbij de vraag op of een zeer ruime mate van flexibiliteit wel maatschappelijk wenselijk is. Ook hier zien wij mogelijkheden voor een vervolgonderzoek.

Tot slot behandelt De Leeuw in hoofdstuk 7 achtereenvolgens:

Hiervoor gaven wij aan dat schrijfster bij de behandeling van de legitieme portie het belang van de verkrijger/rechthebbende om vrij over zijn vermogen te kunnen beschikken heeft aangestipt bij de behandeling van de legitieme portie. Met betrekking tot de maatschappelijke toelaatbaarheid van certificering behandelt zij het Drukker-arrest.5 Dit is de enige keer dat de Hoge Raad zich hieromtrent heeft uitgesproken. Het betrof niet-royeerbare certificaten. De visie van De Leeuw omtrent dit arrest willen wij de lezer niet onthouden:

Wij menen hieruit te kunnen concluderen dat schrijfster met ons van mening is dat de maatschappelijke aanvaardbaarheid van certificering nadere studie verdient.

De Leeuw concludeert dat certificering, althans vanuit civielrechtelijk perspectief, naar haar mening geschikt is als beschermingsfiguur. De vraag is vervolgens of zij in fiscalibus dezelfde mening is toegedaan.

In hoofdstuk 13 beschrijft De Leeuw de fiscale gevolgen van certificering. Zij vangt aan met een paragraaf over waardering van certificaten en bespreekt daarna de gevolgen voor de inkomstenbelasting, de schenk- en erfbelasting en de vennootschapsbelasting. Het feit dat schrijfster begint met het onderwerp ‘waardering’ illustreert in onze ogen dat zij onderkent dat in de praktijk een belangrijk deel van de fiscale problematiek rondom certificering hier op terug te voeren is. In hoofdstuk 15 wijdt zij er ook nog de nodige beschouwingen aan. Vooraf geeft schrijfster aan dat het niet haar bedoeling is om uitputtend de waardering van certificaten te bespreken maar het haar er meer om gaat de omstandigheden te benoemen die bij de waardering een rol kunnen spelen. Dat vinden wij een begrijpelijk uitgangspunt aangezien, daar waar het gaat om gecertificeerde aandelen, de waarde van de certificaten ook grotendeels zal afhangen van de waardering van de aandelen, hetgeen een aparte ‘tak van sport’ is.6 Vanuit het wezen van certificering – de scheiding van zeggenschap en economisch belang, vaak gepaard gaand met niet royeerbaarheid van de certificaten – concludeert De Leeuw dat certificering op zijn minst enig waardedrukkend effect heeft, waarbij dat effect kleiner zal zijn bij aandelen die hun waarde aan het rendement ontlenen (minderheidspakketten) dan bij aandelen die hun waarde ook ontlenen aan de zeggenschap in de vennootschap (meerderheidspakketten). In het laatste geval is in de ogen van schrijfster zeker aanleiding met certificering rekening te houden, zij het dat zij daarin niet in alle gevallen door de rechter wordt gesteund. Met name in de wat oudere jurisprudentie ziet de rechter geen reden om aan certificaten een lagere waarde toe te kennen dan aan de onderliggende aandelen met als argument dat de certificering met name is opgezet om de certificaathouders te beschermen. Schrijfster is van mening dat dat ten onrechte is omdat (i) heden ten dagen de belangrijkste reden voor certificering niet is gelegen in bescherming van de certificaathouders, en (ii) diezelfde rechter het begrip waarde in het economische verkeer gedefinieerd heeft vanuit het perspectief van de ‘meestbiedende gegadigde’. Zij vraagt zich af of een dergelijke gegadigde geen rekening zal houden met de beperkende kenmerken van certificaten. Daarbij heeft schrijfster er overigens oog voor dat het niet altijd zo hoeft te zijn dat de certificaathouder zeggenschap ontbeert. Als voorbeeld noemt zij het familiebedrijf waarvan de aandelen worden gecertificeerd als beschermingsfiguur en waarbij de aandelen in handen zijn van vader en zijn kinderen. Indien vader en de beoogde bedrijfsopvolger als enige zitting hebben in het bestuur van de STAK zal voor hen de waarde van de certificaten in de ogen van schrijfster gelijk zijn aan die van de aandelen. Voor de andere kinderen zal dat waarschijnlijk anders liggen. Wij onderschrijven dit, maar hier kan in onze ogen wel spanning ontstaan met de eerder door schrijfster gemaakte opmerking dat er bij het waarderen van certificaten geen rekening mag worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de certificaathouder, hetgeen door haar zelf overigens ook wordt erkend.

De Leeuw verwijst in haar betoog regelmatig naar Van den Dool en Van der Hoeven.7 Zo komt zij op het door hen aangegeven mogelijke effect van de zogenaamde ‘samenwerkende groep’ op de waardering van aandelen van minderheidsaandeelhouders. Wij zijn geneigd haar mening te delen dat dit effect zich ten aanzien van certificaathouders uitsluitend voordoet indien deze groep ook de STAK beheerst door middel van doorslaggevende posities in het bestuur van de STAK.

In de statuten van een STAK zal niet zelden zijn opgenomen dat de certificaten niet kunnen worden vervreemd, dan wel slechts na toestemming van het bestuur van de STAK. De vraag is of dat effect heeft op de waarde. In de jurisprudentie is bepaald dat bij de waardering van aandelen over het algemeen geen rekening wordt gehouden met statutaire beperkingen bij de overdracht van de aandelen. In de visie van De Leeuw ligt dit anders bij een (nagenoeg) volledige uitsluiting van de overdraagbaarheid van certificaten. Een hypothetische gegadigde doet zich dan niet voor, maar dat betekent volgens haar niet dat aan de certificaten dan helemaal geen waarde kan worden toegekend. Wij onderschrijven dat. Voor de waardering van certificaten met een vervreemdingsverbod trekt schrijfster een vergelijking met de waardering van aandelen die een werknemer van zijn werkgever heeft verkregen onder een verbod deze gedurende een bepaalde periode te verkopen (de lock up periode). Daarvoor heeft de staatssecretaris beleid uitgevaardigd in de vorm van een staffel waarin – afhankelijk van de duur van de lock up – een oplopende afwaardering kan worden toegepast. De Leeuw ziet hierin een bevestiging dat er ruimte is om ook bij de waardering van certificaten rekening te houden met een vervreemdingsonmogelijkheid. Alhoewel wij die conclusie begrijpen vinden wij deze vergelijking wat ongelukkig, al is het alleen maar omdat de niet overdraagbaarheid van certificaten over het algemeen niet aan een bepaalde periode is gekoppeld. Maar toegegeven zij dat het voor de uitvoeringspraktijk uitermate handig zou zijn indien er ook voor de waardering van certificaten bepaalde (beleidsmatige) waarderingsvoorschriften zouden zijn. Die wij er overigens niet zo snel zien komen omdat er diverse en te veel varianten van certificering zijn die het haast onmogelijk maken om tot enigerlei voorschrift te komen.

Tot slot bespreekt schrijfster de mogelijke gevolgen voor de waardering van het ontbreken van een doorstootverplichting voor de STAK. Zij trekt hierin in onze ogen een voorstelbare parallel met familiebedrijven die over het algemeen ook ‘zuinig’ zijn met het uitkeren van dividend. Een waardering op rendementswaarde ligt in een dergelijk geval niet voor de hand. Realistischer is dan een waarderingsmethodiek die meer recht doet aan de waarde van de onderneming en de mogelijkheid om de aandelen te vervreemden.8

Waarmee wij komen tot een slotopmerking over de paragraaf die gaat over het waarderen van certificaten. De Leeuw spreekt steeds over een mogelijke afwaardering of waardedrukkend effect van certificering. Dat veronderstelt dat er steeds een zekere normatieve waarde kan worden vastgesteld van de onderliggende aandelen waarop vervolgens enkele afslagen kunnen worden gemaakt als het gaat om de waardering van de certificaten, afhankelijk van de voorwaarden waaronder de certificering heeft plaatsgevonden. Het is echter maar de vraag of dit theoretische concept klopt. Het lijkt naar onze mening namelijk voorbij te gaan aan het feit dat er ook autonome waarderingsberekeningen kunnen worden gemaakt van de certificaten an sich.9 Aangezien dit behoort tot het werk van business-valuators en niet van fiscalisten wagen wij het niet hier verder op in te gaan.10

In par. 13.3 behandelt De Leeuw de vraag of de certificaathouder als economisch eigenaar van het gecertificeerde vermogen kan worden aangemerkt. Zij toetst daarvoor aan de bekende vereisten (belang bij waardemutaties, teniet gaan van de zaak en volledig genot van de vruchten) en concludeert dat daaraan – conform de heersende opvatting – over het algemeen voldaan zal zijn, afhankelijk van de voorwaarden waaronder de certificering heeft plaatsgevonden. Indien echter de certificaathouder zijn certificaten niet kan royeren, niet kan vervreemden, er geen doorstootverplichting van inkomsten geldt en hij bovendien geen invloed heeft op het bestuur, twijfelt ook De Leeuw of de certificaathouder (nog) als economisch eigenaar kan worden aangemerkt. Een duidelijke grens durft zij evenwel niet aan te geven en dat kunnen wij ons voorstellen. Het zal steeds van de precieze voorwaarden afhangen of men nog kan zeggen dat de certificaathouder economisch eigenaar is of niet.

De Leeuw staat ook kort stil bij de situatie (die we in de praktijk met enige regelmaat zien) dat de STAK voor een groot deel (of ook) gefinancierd is met vreemd vermogen. Indien in een dergelijke situatie de certificaathouder niet verplicht is om eventuele tekorten bij de STAK aan te vullen kan er in de ogen van schrijfster aan worden getwijfeld of de certificaathouder nog het volledige risico van waardeverminderingen loopt. Die zullen immers dan met name voor de financier van de STAK zijn. Zij concludeert dat de certificaathouder in een dergelijk geval geen economisch eigenaar is tenzij de vermogenspositie van de STAK zodanig is dat op voorhand duidelijk is dat deze aan al haar verplichtingen zal voldoen.11 Die nuancering begrijpen we, maar vinden we niet direct voor de hand liggen aangezien dat met zich mee zou brengen dat – in extremis – per jaar zou kunnen verschillen of de certificaathouder economisch eigenaar is of niet. Dat lijkt ons niet gewenst.

Uitgaande van de certificaathouder als economisch eigenaar komt vervolgens aan de orde of de inkomstenbelasting in zowel box 1, 2 als 3 aansluit bij de economische gerechtigdheid.

Van box 1 en 2 is bekend, althans wordt aangenomen dat dat zo is. Voor box 3 komt schrijfster tot dezelfde conclusie aan de hand van een analyse van de schaarse jurisprudentie op dat punt waarmee zij vaststelt dat binnen de gehele Wet IB 2001 voor de bepaling wie ‘fiscaal eigenaar’ is, uitgegaan wordt van de economische eigenaar in plaats van de juridische eigenaar. Een belangrijk uitgangspunt in haar vervolgonderzoek. Voor de Successiewet geldt volgens schrijfster overigens hetzelfde ‘economische concept’.12

Voor de inkomstenbelasting acht De Leeuw certificering van belang voor de volgende aspecten:

Zij beziet die deelaspecten vanuit de premisse dat de certificaathouder als economisch eigenaar van het gecertificeerde vermogen kan worden beschouwd.

In par. 13.5 worden de mogelijke gevolgen van certificering voor de schenk- en erfbelasting onder de loep genomen. De Leeuw besteedt daarbij met name aandacht aan de waardering van certificaten. Zoals al eerder opgemerkt veronderstelt zij dat de Hoge Raad ook voor toepassing van de Successiewet uitgaat van economisch eigendom.24 Dat blijft bij een veronderstelling omdat voor een harde conclusie dat de economische eigenaar voor alle facetten van de Successiewet als fiscaal eigenaar moet worden beschouwd te weinig concrete aanwijzingen zijn. Dat laatste kunnen wij zeker met haar eens zijn.

Vervolgens wordt in deze paragraaf nog het al dan niet van toepassing zijn van art. 10 SW besproken. In een inmiddels ingetrokken besluit van 19 december 2002 had de staatssecretaris namelijk het standpunt ingenomen dat certificering kan leiden tot de toepassing van dit artikel.25 Alhoewel niet ondenkbaar acht schrijfster de kans klein dat in geval van certificering art. 10 SW kan worden toegepast.

Voor de vennootschapsbelasting is in de eerste plaats relevant of de STAK belastingplichtig is. Schrijfster komt tot de conclusie dat dat – uitzonderingen daargelaten – niet het geval is aangezien een STAK geen onderneming drijft en ook geen werkzaamheid verricht waarmee in concurrentie wordt getreden, in de zin van art. 4, onderdeel a, Wet Vpb. Die conclusie onderschrijven wij. Interessanter is de vraag of een certificering ook de vorm kan hebben van een fonds voor gemene rekening. Een niet zo’n vreemde gedachte in situaties waarin beleggingsvermogen wordt gecertificeerd en waaraan ook al eerder in de literatuur aandacht is geschonken.26 De Leeuw stelt vast dat een dergelijke beoordeling erg feitelijk is maar dat een kwalificatie als fonds niet denkbeeldig is. Want alhoewel een STAK primair als doel heeft het beheren van vermogen kan de STAK daarnaast ook het (afgeleide) doel hebben om voordelen voor de deelgerechtigden te verkrijgen (zoals in art. 2, lid 3, Wet Vpb vereist).