8.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken heb ik de Europese btw-gevolgen van fusies en overnames in het licht van de regeling van artikel 19 Btw-richtlijn, onderzocht naar positief recht en naar wenselijk recht. In dit hoofdstuk rapporteer en recapituleer ik mijn bevindingen.

In het kader van mijn onderzoeksonderwerp heb ik beoogd het positieve recht in kaart te brengen en aan te geven op welke punten het positieve recht afwijkt van het wenselijke recht. In dit verband heb ik een toetsingskader geschetst dat een objectiveerbare maatstaf verschaft voor het onderscheid tussen het positieve recht en het wenselijke recht.

Het positieve btw-recht wordt gevonden in de Btw-richtlijn en de nationale implementatie daarvan in de Wet OB 1968 en een aantal producten van lagere regelgeving. De hierin opgenomen regels worden in de rechtspraak uitgelegd en ingekleurd. Hierbij dient het Hof van Justitie te worden gezien als uitleggingsmonopolist voor het btw-recht.

De inhoud van rechtsnormen is noodzakelijkerwijs duister en onvolledig. De rechter speelt een belangrijke rol in dit verband. Rechterlijke interpretatie geeft inhoud aan de objectief onkenbare inhoud van het geschreven recht. Hoewel de rechtsvinding hierdoor als dynamisch proces moet worden gezien dat niet tot zekerheden zal leiden, is het aan de rechter om uitspraken te doen die recht doen aan de uitgangspunten van kenbaarheid en voorzienbaarheid, mede in het licht van maatschappelijke ontwikkelingen en bestaande ideeën over rechtvaardigheid. Dit geldt temeer in het belastingrecht, waar het legaliteitsbeginsel vereist dat het recht tegemoetkomt aan de redelijke verwachtingen van onderdanen over de aanspraken die de staat ten opzichte van hen heeft. De buitengrenzen van wenselijk recht zijn gelegen in deze kenbaarheid en voorzienbaarheid (de materiële rechtszekerheid) voor justitiabelen. Die materiële rechtszekerheid dient daarom steeds als eerste toets voor wenselijk recht. Uit mijn onderzoek blijkt dat met name de jurisprudentie van het Hof van Justitie er in voorkomend geval toe leidt dat op het gebied van de btw vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de kenbaarheid en voorzienbaarheid van het recht voor justitiabelen. Een arrest als AB SKF, bijvoorbeeld, staat op gespannen voet met de rechtszekerheid.1

Ik ben ingegaan op de vraag in hoeverre het mogelijk is om wenselijk (positief) recht te onderscheiden van (on)wenselijk positief recht. Aan de hand van Dworkins ‘one right answer’-theorie heb ik een kader geschetst voor de verantwoordelijkheid die de rechter – en in feite iedere beoefenaar van het btw-recht – heeft met betrekking tot de beantwoording van rechtsvragen in het btw-recht.

Ik heb daarnaast onderbouwd dat een wenselijke interpretatie van btw-recht, in het licht moet worden gezien van de wezenlijke kenmerken van de btw. Deze wezenlijke kenmerken zijn ten eerste het beginsel van algemene heffing, ten tweede het fiscale neutraliteitsbeginsel en ten derde het rechtskarakter (het oogmerk om consumptief verbruik te belasten). Daar waar het positieve recht onvoldoende aansluit bij deze wezenlijke kenmerken van de btw, ontstaat een verschil tussen het positieve en het wenselijke recht.