4.6 Deelconclusie

In dit hoofdstuk is tegen de achtergrond van het constitutioneel pluralisme zowel vanuit Europees als vanuit nationaal perspectief onderzocht wat de bronnen zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid, waarbij onderscheid is gemaakt tussen het type bronnen (wet, jurisprudentie) en de herkomst van die bronnen (nationaal recht, Europees recht).

In het Europees strafrecht kunnen in beginsel ook andere dan geschreven rechtsbronnen worden erkend: het type bronnen is dus niet beperkt tot wetgeving. Het Europees strafrecht is, nu het niet principieel gesloten is, aan te merken als een open stelsel. Het Hof heeft zich in de mededingingsrechtelijke jurisprudentie aangesloten bij het materiële rechtsbegrip zoals dit ook door het EHRM is geaccepteerd. Het EHRM hanteert een materieel rechtsbegrip waarbij de vraag of er een afdoende grondslag bestond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt beantwoord aan de hand van materiële eisen: een norm moet kenbaar en duidelijk zijn. Dit heeft echter vooralsnog voor de Europese actoren weinig gevolgen, aangezien strafrechtelijke aansprakelijkheid in het nationale recht wordt gevestigd. Er bestaan op dit moment geen complete, rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen in het Europees strafrecht. Of daar een geldige rechtsgrondslag voor bestaat is onzeker, maar er lijkt op dit moment geen behoefte te bestaan rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen uit te vaardigen in het Europees recht. Strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt in het Europees strafrecht derhalve tot op heden uitsluitend gevestigd in nationale wettelijke strafbepalingen. Een tweede relativering van de betekenis van het materiële rechtsbegrip in het Handvest is dat, mocht het Hof van Justitie ooit de bevoegdheid krijgen strafrechtelijke veroordelingen uit te spreken, het voor de hand ligt dat het daarbij beperkt zal worden door een geschreven grondslag in het Europees recht. Het creëren van strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder adequate rechtsgrondslag zou in strijd zijn met het attributiebeginsel.1

De aanvaarding van het materiële rechtsbegrip is ook van geringe relevantie voor de nationale rechtspraktijk. Het Europees recht verplicht de lidstaten namelijk wel tot omzetting in het geschreven recht. Onder omstandigheden kan weliswaar worden afgezien van omzetting in algemeen verbindende voorschriften; in het strafrecht is dit niet mogelijk. Richtlijnen kunnen niet tot gevolg hebben dat strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt gevestigd of zelfs maar verzwaard zonder grondslag in de nationale wet. Dit heeft tot gevolg dat indien het Europees recht verplicht tot strafbaarstelling van een gedraging, slechts geschreven wetten hiervoor in aanmerking komen, ook wanneer een lidstaat geen gesloten strafrechtsorde kent.2

Voor de Nederlandse wetgevingspraktijk is de aanvaarding van het materiële rechtsbegrip nóg minder relevant. Het Nederlandse strafrecht vormt uit kracht van artikel 1 Sr een gesloten systeem. Strafrechtelijke aansprakelijkheid kan slechts worden gevestigd bij of krachtens een wet in formele zin. Voor Nederland verandert de verplichting om Europese richtlijnen in het strafrecht om te zetten in wetgeving dus niets aan de gebruikelijke praktijk.

Strafbepalingen met een Europese herkomst zijn (nog) niet geaccepteerd binnen de Europese Unie. Richtlijnen komen door hun beperkingen in doorwerkingsmogelijkheden überhaupt niet in aanmerking voor het vestigen van rechtstreekse strafrechtelijke aansprakelijkheid. Enkele bepalingen die soms als zodanig worden gekwalificeerd, zoals artikel 30 van het Statuut van het Hof van Justitie inzake meineed en artikel 194 van het Euratomverdrag inzake de schending van atoomgeheimen, bevatten geen elementen die als onderdeel van de strafbepaling kunnen worden gezien: geen gedragsomschrijving, geen strafbaarstelling en geen sanctienorm. Verordeningen bevatten soms wel een rechtstreeks toepasselijke gedragsomschrijving, in die zin dat de gedragsomschrijving niet wordt omgezet in een nationale bepaling. Die gedragsomschrijving krijgt echter slechts betekenis voor het strafrecht indien de nationale wet een strafbaarstelling en een sanctienorm bevat, en kan daarom niet worden aangemerkt als rechtstreeks toepasselijk strafrecht. Hooguit is sprake van een hybride strafbepaling, die samengesteld is uit Europees en nationaal recht. Er bestaat niettemin mijns inziens geen dwingende reden – afgezien van het ontbreken van een rechtsgrondslag – waarom een verordening geen rechtstreeks toepasselijk strafrecht zou kunnen vormen. Zolang een verordening geen strafbaarstelling of sanctienorm bevat, gelden volgens het Hof van Justitie dezelfde beperkingen aan de doorwerking als voor richtlijnen en kan deze niet rechtstreeks leiden tot het uitbreiden of vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Indien echter in artikel 325 lid 4VWEU een rechtsgrondslag voor het gebruik van een strafrechtelijke verordening zou worden gevonden,3 dan zou die verordening – mits deze een volledige strafbepaling bevat – rechtstreeks kunnen worden toegepast in het strafrecht. De huidige rechtspraak van het Hof van Justitie over doorwerking vormt daarvoor naar mijn mening geen belemmering.4 Dat neemt niet weg dat er vooralsnog geen initiatieven zijn ontplooid om strafbepalingen te creëren op Europees niveau, en dat dit bovendien politiek buitengewoon lastig haalbaar zou zijn. De weerstand die de lidstaten bieden tegen de oprichting van een Europees Openbaar Ministerie illustreert dat de lidstaten op dit moment niet bereid zijn bevoegdheden die zij beschouwen als de kern van hun soevereine strafrechtspleging over te dragen aan de Europese Unie.

Voor het Nederlandse strafrecht is niet gemakkelijk te beoordelen of andere dan nationale wetten kunnen worden geaccepteerd als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling. In de praktijk is nauwelijks tot geen ervaring opgedaan met strafrechtelijke aansprakelijkstelling in het internationale recht. Het is gebruikelijk, zowel wat de Nederlandse wetgever betreft als op het internationale tableau, om bepalingen die door de lidstaten worden gehandhaafd om te zetten in nationale strafbepalingen. Er lijkt noch op internationaal of Europees, noch op nationaal niveau een wens te bestaan om dit gebruik te doorbreken.5 Aangezien de erkenning van rechtsbronnen met een andere herkomst dan het nationale recht in het strafrecht een politieke beslissing is, kan op dit punt met name geconcludeerd worden dat debat op gang zou moeten komen over de vraag of en hoe een Europese strafbepaling zou kunnen worden ingepast in het Nederlandse recht.

In het Europees strafrecht heeft strafwetgeving onmiskenbaar het primaat, net als in het Nederlandse recht. Dat zorgt voor relatieve kenbaarheid van het toch ondoorzichtige en complexe Europees strafrecht. Een te grote rol voor jurisprudentie zou die ondoorzichtigheid en complexiteit versterken. Het over meerdere niveaus van wetgeving verspreid liggen van strafbepalingen, waarbij de gedragsomschrijving in het Europees recht ligt, maar de strafbaarstelling en sanctienorm in het Nederlandse, zorgt wel voor complexiteit. Daar zal het volgende hoofdstuk nader op ingaan. Door de strikte eisen aan omzetting van richtlijnen en uitvoering van verordeningen, vertoont het Europees strafrecht ondanks het materiële rechtsbegrip veel kenmerken van een gesloten stelsel van bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat sluit goed aan bij de geslotenheid van het Nederlandse materiële strafrecht. Bovendien is daarmee een strikte en eenvoudige verticale machtsverdeling gewaarborgd: de nationale wetgever vestigt strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook respecteert deze rechtspraak de continentale horizontale machtsverdeling tussen wetgever en rechter, door de bevoegdheid tot het uitvaardigen van strafbepalingen voor te behouden aan de wetgever. In gesloten rechtsordes komt immers die bevoegdheid niet toe aan de rechter.