2.1 Inleiding

Dit onderzoek richt zich op het in kaart brengen van de btw-gevolgen van de overgang van de onderneming door activa-passiva-transacties, aandelenoverdrachten en juridische fusies en splitsingen, in het licht van het toepassingsbereik van de geruisloze overgang uit artikel 19 Btw-richtlijn. Zoals in de inleiding geformuleerd, ben ik hierbij op zoek naar het positieve en het wenselijke recht. Die zoektocht en het daaraan ten grondslag liggende onderscheid tussen het positieve en het wenselijke recht, draagt een aantal vooronderstellingen in zich. De eerste vooronderstelling is dat kennelijk onderzoek nodig is om het bereik of de inhoud van het positieve recht vast te stellen. Blijkbaar – en praktische ervaring schraagt deze idee – is het geldende recht niet zonder meer te benoemen. De tweede vooronderstelling die ten grondslag ligt aan het onderscheid tussen het positieve en het wenselijke recht is dat het positieve recht onjuist, althans onwenselijk of gebrekkig kan zijn. Daarin ligt de suggestie besloten dat rechtsvragen onjuist of incompleet kunnen worden beantwoord en een rechtsnorm zich in de verkeerde richting kan ontwikkelen.

Deze vooronderstellingen en de eruit voortvloeiende vragen dwingen tot een vooronderzoek, dat voorafgaat aan mijn onderzoek naar de inhoud van de btw-rechtelijke normen die samenhangen met fusies en overnames. Immers, indien geen kader bestaat voor het bepalen van het positieve recht en het trekken van conclusies over de (on)wenselijkheid ervan, leidt dit onderzoek tot een particuliere catalogus van de verhouding tussen feiten en normen. Zonder objectivering van de vindplaats voor (on)wenselijk recht vormt die catalogus een vergelijking met louter variabelen.

De rechtstheoretische basis van dit hoofdstuk wil ik gebruiken om een toetsingskader te formuleren om het positieve recht te kunnen onderscheiden van het wenselijke recht. Dit hoofdstuk vormt het theoretische skelet, dat ik in de navolgende hoofdstukken tracht te bekleden met het weefsel van het positieve en het wenselijke recht. De vragen die ik in dit hoofdstuk beoog te beantwoorden zijn: (1) Wat is de vindplaats van het positieve btw-recht?; (2) Waarom is het toepassingsbereik van het positieve recht onzeker?; en (3) Wat is de (objectieve) vindplaats van wenselijk btw-recht? Op basis van dit rechtstheoretisch onderzoek formuleer ik vervolgens criteria die ik in het vervolg van mijn onderzoek gebruik om positief en wenselijk btw-recht te onderscheiden en wenselijk recht nader in te vullen.