11.2 Hoofdstuk 2 – Rechtvaardigingsgrond en doel van faillissementsrecht

Een nieuwe regeling is pas te ontwerpen als men het doel van de te ontwerpen regeling goed voor ogen heeft. Om het doel van een pre-insolventie akkoordregeling vast te kunnen stellen, heb ik in hoofdstuk 2 eerst naar het doel van faillissementsrecht in het algemeen gekeken. Daarbij heb ik geput uit de creditors’ bargain theory die Jackson en Baird in de jaren 80’ van de vorige eeuw hebben ontwikkeld.

In hun zoektocht naar de normatieve grondslag van het insolventierecht en de rechtvaardiging voor de inbreuk die dit maakt op individuele verhaalsrechten, stellen Jackson en Baird voor een collectieve insolventieprocedure te beschouwen als het resultaat van wat de crediteuren naar verwachting met elkaar zouden hebben afgesproken over het coördineren van hun individuele verhaalsinspanningen in geval van een toekomstige insolventie van hun schuldenaar, indien zij in staat zouden zijn hierover afspraken te maken vanuit een ex ante positie waarin een insolventie van de schuldenaar niet te voorzien is. Jackson en Baird opperen dat in zulk een ex ante positie de crediteuren zouden afspreken om, in geval van insolventie van de schuldenaar, hun individuele verhaalsrechten in te ruilen voor een collectieve verhaalsprocedure. Het valt aan te nemen dat de crediteuren deze uitruil zouden hebben afgesproken indien gecoördineerd verhaal met het voorgestelde collectieve verhaalssysteem leidt tot een hogere opbrengst voor de crediteuren als groep dan een ongecoördineerde stortvloed van individuele verhaalsacties. De normatieve grondslag van het insolventierecht is dan de aanwezig geachte ex ante instemming van de crediteuren, een hypothetisch sociaal contract tussen hen. Dit is wat Jackson en Baird de “creditors’ bargain” noemen.

Volgens de creditors’ bargain theory kan een normatieve grondslag voor het insolventierecht dus aanwezig worden geacht indien het insolventierecht tot doel en tot effect heeft de opbrengst ten behoeve van de crediteuren als groep te maximaliseren. De aangedragen rechtvaardigingsgrondslag ontbreekt, indien het insolventierecht zich het redden van de onderneming tot doel stelt voor zover dat ten koste van de crediteuren gaat. Dit is niet wat de crediteuren zouden hebben bedongen in ruil voor het inleveren van hun individuele verhaalsrechten.

Tot de kern teruggebracht, komt de theorie van Jackson en Baird erop neer dat een rechtvaardigingsgrond voor een collectieve verhaalsprocedure bestaat indien de crediteuren als groep met de voorgestelde collectieve verhaalsprocedure erop vooruitgaan (ten opzichte van het alternatief van individuele verhaalsuitoefening). Zij kunnen dan worden geacht met het verlies van hun individuele verhaalsrechten te hebben ingestemd.

De creditors’ bargain theory is gebaseerd op liquidatie (verkoop aan een derde tegen betaling in contanten). Jackson en Baird vergelijken collectieve liquidatie met individuele liquidatie (executie). Vergelijkt men collectieve met individuele liquidatie, dan valt betrekkelijk spoedig aan te nemen dat alle crediteuren op voorhand met het collectieve verhaalssysteem erop vooruitgaan. Met een gecoördineerde collectieve executieverkoop zal het vaak mogelijk zijn een hogere opbrengst te realiseren dan met een veelheid aan ongecoördineerde individuele executieverkopen. Alle crediteuren zijn, vanuit een ex ante positie beoordeeld, in beginsel gebaat met een systeem dat de mogelijkheid van een hogere opbrengst geeft.

Moeilijker wordt het echter indien men een collectieve liquidatie vergelijkt met een herstructurering. Onder liquidatie versta ik in dit verband niet een piecemeal verkoop van de onderneming, maar omzetting van de waarde van de onderneming in liquide middelen door verkoop van de onderneming (in de regel als going concern) aan een derde tegen betaling in contanten. Onder een herstructurering versta ik de implementatie van een transactie waarbij de waarde van de onderneming in de vorm van verschillende financiële instrumenten (vorderingen en aandelen) aan de crediteuren wordt uitgekeerd zonder deze waarde liquide te maken. Tussen liquidatie en herstructurering bestaat geen principieel verschil. Waar bij liquidatie een verkoop van de onderneming plaatsvindt aan een derde, vindt bij een herstructurering in wezen een verkoop van de onderneming plaats aan de crediteuren zelf. De grootste verschillen tussen een liquidatie en een herstructurering zijn de vorm van de uitkering en de waardering. Bij een liquidatie (liquide making) vindt een uitkering in contanten (liquide middelen) plaats. Bij een herstructurering vindt een uitkering van de waarde van de onderneming in natura plaats (in de vorm van verschillende financiële instrumenten). Bij een liquidatie vindt de waardering, de vaststelling wie wel en wie geen aanspraak heeft, in het kader van het marktverkennings- en biedproces plaats door de markt. Bij een herstructurering vindt geen transactie op de open markt plaats, maar wordt de waarde van de onderneming in de vorm van verschillende vermogenstitels rechtstreeks aan de crediteuren uitgekeerd zonder de onderneming aan de markt aan te bieden en moet de waardering worden bepaald door een papieren waarderingsexercitie.

Het is op voorhand niet eenvoudig vast te stellen dat de crediteuren als groep met een herstructurering erop vooruitgaan ten opzichte van het alternatief van collectieve liquidatie. Een herstructurering kan ten voordele van de ene deelgroep werken, maar ten nadele van een andere. Een herstructurering kan met name een achteruitgang ten opzichte van (collectieve) liquidatie betekenen voor de deelgroep die bij (collectieve) liquidatie een uitkering in contanten zou ontvangen en die bij een herstructurering genoegen moet nemen met iets anders dan contanten. Dat kan bezwarend zijn.

Als een herstructurering weliswaar ten voordele van de ene, maar ten nadele van de andere deelgroep kan werken, hoe stelt men dan vast of een herstructurering, ten opzichte van het alternatief van (collectieve) liquidatie, per saldo tot een beter resultaat leidt voor de crediteuren als geheel? Zelfs indien men per saldo een vooruitgang voor de crediteuren als geheel zou kunnen vaststellen, dan nog kan men zich de vraag stellen of het rechtvaardig is om de belangen van de groep die slechter af is, op te offeren voor de belangen van de groep als geheel.

Om de rechtvaardigingsgrond voor een herstructureringssysteem vast te stellen, stel ik een verfijning van de creditor’s bargain theory voor. Deze verfijning houdt in essentie in dat, wil voor een herstructureringssysteem een voldoende rechtvaardigingsgrond bestaan, alle deelgroepen moeten kunnen worden geacht met het herstructureringssysteem erop vooruit te gaan ten opzichte van faillissement en er op voorhand geen deelgroep moet zijn aan te wijzen die er met het herstructureringssysteem wezenlijk op achteruit kan gaan. Het valt dan veilig aan te nemen dat het herstructureringssysteem per saldo tot een beter resultaat voor de crediteuren als groep leidt dan het alternatief van collectieve liquidatie, zonder dat de belangen van een specifieke deelgroep daarvoor worden opgeofferd. Deze toets, dat geen deelgroep met de voorgestelde maatregel erop achteruit mag gaan ten opzichte van de situatie zonder de voorgestelde maatregel, sluit aan bij het zogenaamde Pareto-efficiëntie criterium. Volgens het Pareto-criterium is er sprake van een toename van de gezamenlijke welvaart, indien het nut van één of meer leden van de desbetreffende groep groter wordt zonder dat het nut van enig ander lid van de groep kleiner wordt.