7.3.6.3 De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij uiterste wilsbeschikkingen

314. Van Mourik schrijft dat uitleg van uiterste wilsbeschikkingen wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid.1 Hij benadrukt echter, dat wanneer de rechter concludeert dat de subjectieve wil van de erflater te sterk afwijkt van wat in de uiterste wilsbeschikking is neergelegd, hij dan de uiterste wilsbeschikking niet mag aanvullen. Dat gaat zijn taak te buiten.2 Van Mouriks redenering dat uiterste wilsbeschikkingen worden gemaakt door degene aan wie de wilsuiting kan worden toegerekend, en dat een rechter niet testeert en zich dus ook van aanvullingen moet onthouden, acht ik overigens niet erg overtuigend. In het overeenkomstenrecht zijn het immers ook partijen die een contract sluiten en niet de rechter, en toch mag de rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid de rechtsgevolgen van een overeenkomst aanvullen.

Een specifieke situatie waar aanvulling van dienst zou kunnen zijn, is wanneer na het overlijden van de erflater blijkt dat uitvoering van de uiterste wilsbeschikking onmogelijk blijkt te zijn. De wet geeft in art. 4:47 BW echter maar heel beperkte mogelijkheden voor aanvulling. Om redenen van rechtszekerheid treedt in beginsel geen alternatieve beschikking in de plaats van de onmogelijke beschikking, tenzij de wet anders bepaalt of uit de uiterste wil zelf kan worden afgeleid dat de erflater een andere beschikking zou hebben gemaakt als hij had geweten van de onmogelijkheid. Aanvulling geschiedt dus niet op basis van de redelijkheid en billijkheid. Volgens Perrick moet op grond van een waarschijnlijkheidsberekening worden aangetoond wat de erflater zou hebben gewild.3 Het moet op grond van de uiterste wil aannemelijk zijn dat de erflater díe beschikking zou hebben gemaakt, had hij geweten van de onmogelijkheid van de oorspronkelijke beschikking. De Toelichting Meijers noemt het voorbeeld dat erfgenaam B overlijdt vóór erflater A.4 De beschikking vervalt dan niet als in de uiterste wilsbeschikking ook een verwachter (C) is aangewezen, dat wil zeggen dat A heeft bepaald dat het aan B nagelatene bij de dood van B overgaat op C. Als B ten tijde van het overlijden van A al overleden blijkt, kan C direct erven van A. Hoewel de in de uiterste wil aangewezen erfgenaam B niet kan erven, vervalt de beschikking niet. Uit de uiterste wil van A blijkt dan immers dat A wilde dat bij de dood van B de vermogensbestanddelen zouden overgaan op C.

De lijn tussen aanvulling en uitleg is overigens uiterst dun. Dat is niet vreemd, aangezien de normen die worden gebruikt voor uitleg van rechtshandelingen, zijn gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid.5 Daarom doet de strikte scheiding tussen uitleg en aanvulling die Van Mourik maakt, mij geforceerd aan. In specifieke situaties waarin hieraan behoefte bestaat, kan de wet beperkende regels stellen voor de mogelijkheden van aanvulling, zoals ook is gebeurd in art. 4:47 BW. In andere gevallen is het tegenhouden van aanvulling onhoudbaar en onnodig.