IV.10.1.2.2 Behandeling van de diverse vormen van financiering

Het door een deelnemer verschaffen van eigen vermogen aan een onderneming behelst geen dienst onder bezwarende titel in de zin van artikel 4 Wet OB 1968 (artikel 24 Btw-richtlijn). Het Hof van Justitie heeft dit in zijn jurisprudentie gemotiveerd met het argument dat de opbrengsten van een kapitaalverschaffing, zoals dividend in het geval van aandelen, voortvloeien uit de ‘loutere eigendom’ van de aandelen. Onduidelijk is echter wat opbrengsten die voortvloeien uit eigendom kenmerkt en waarin zij zich precies onderscheiden van opbrengsten uit prestaties onder bezwarende titel. Naar mijn mening zou een adequatere motivering zijn geweest dat in de relatie tussen degene die eigen vermogen verschaft (oftewel een deelnemer) en degene in wie deelgenomen wordt, onvoldoende wederkerigheid bestaat voor het aannemen van dienstverlening onder bezwarende titel. Hierin ligt besloten dat bij handelen binnen een kapitaalsrelatie in het algemeen geen sprake kan zijn van belastbare feiten. Dat lijkt consistent met de benadering van het Hof van Justitie. Een uitzondering op de regel dat opbrengsten uit een deelneming niet de vergoeding voor een prestatie vormen, volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad over winstuitkeringen van coöperaties aan hun leden. Deze winstuitkeringen kunnen in specifieke omstandigheden toch een vergoeding voor prestaties zijn. De betreffende jurisprudentie van de Hoge Raad is naar mijn mening echter in strijd met de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Er is sprake van een inbreuk op het Unierecht.

Kenmerkend voor het verschaffen van eigen vermogen is dat het geen schuld doet ontstaan bij de ontvanger. Daarin is het verschil met een lening gelegen. Het is bovendien vooral een juridisch verschil. Economisch valt niet scherp een grens te trekken tussen kapitaal en een lening. Daarom acht ik het vrijwel uitgesloten dat geldverstrekkingen die privaatrechtelijk kapitaal vormen, voor de Wet OB 1968 een lening zijn. Vanwege het criterium van de economische en commerciële realiteit is het wel voorstelbaar dat een privaatrechtelijke lening tussen verbonden partijen voor de Wet OB 1968 een kapitaalverstrekking vormt. Aan de directe belastingen ontleende voorbeelden van leningen die voor de Wet OB 1968 een kapitaalverschaffing kunnen zijn, zijn de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. Verschaffing van eigen vermogen kan voor de heffing van omzetbelasting ook worden aangenomen in relatie tot entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid die ‘eenieder’ zijn in de zin van artikel 7, lid 1,Wet OB 1968 (artikel 9, lid 1, Btw-richtlijn).

Een activiteit waarbij enkel wordt gestreefd naar het verkrijgen van dividend en vermogenswinsten door het verschaffen van eigen vermogen (kapitaal) is geen economische activiteit. Meer bepaald is het geen exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat dienstverlening onder bezwarende titel ontbreekt. Als gevolg daarvan wordt het opbrengstcriterium niet vervuld. De persoon of entiteit die enkel deelnemingen verkrijgt en houdt, is daarom geen ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968 (artikel 9 Btw-richtlijn) en heeft als zodanig geen recht op aftrek van voorbelasting. Het maakt geen verschil of degene die deelneemt en degene in wie wordt deelgenomen tot hetzelfde concern behoren.

Wel kan een deelneming in bepaalde gevallen behoren tot een meeromvattend geheel van werkzaamheden dat in totaliteit een economische activiteit is. In die situatie is ook het verkrijgen en houden van de deelneming economisch van karakter. Dit is blijkens de jurisprudentie in elk geval aan de orde bij (i) effectenhandelaren, (ii) deelnemers die zich mengen in het beheer van de entiteit waarin zij deelnemen en gepaard daarmee prestaties onder bezwarende titel verrichten (inmengdeelnemers) en (iii) deelnemers voor wie het deelnemen een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk is van een belastbare activiteit (verlengstukdeelnemers). Naar mijn mening betreft dit geen limitatieve opsomming en kan het verkrijgen en houden van deelnemingen ook in enige andere gevallen economisch van karakter zijn, in het bijzonder als overige werkzaamheid van een ondernemer. Te denken valt aan beleggingen van tijdelijk overtollige kasmiddelen. Op dit punt bestaat wel enige rechtsonzekerheid. In het algemeen is de afbakening van deelnemingen die economisch van karakter zijn tot deelnemingen die dat niet zijn, niet scherp aan te geven. Die afbakening is nauw verweven met waarderingen van feiten. Als een deelneming tot een economische activiteit behoort, en dus economisch van karakter is, behoren de kosten die de deelnemer maakt voor het verkrijgen en houden tot diens algemene kosten. Dit betekent dat hij recht op aftrek van voorbelasting heeft, behalve voor zover zijn eventuele vrijgestelde prestaties tot een beperking van dat recht leiden. Opbrengsten uit deelnemingen beïnvloeden het pro rata niet.

De overdracht van een deelneming aan een opvolgende deelnemer is in beginsel wel een dienst onder bezwarende titel. Als de overdrager ondernemer is, is deze dienst echter vrijgesteld. Behalve indien de afnemer van die dienst buiten de Unie is gevestigd en de overdrager ondernemer is, bestaat voor directe kosten voor de overdracht geen recht op aftrek van voorbelasting. Ook beïnvloedt de overdracht het pro rata van de overdrager die als ondernemer handelt, tenzij de aandelenoverdracht een bijkomstige financiële handeling is. Daardoor kan de overdracht van een deelneming ook consequenties hebben voor de mate waarin recht op aftrek van voorbelasting bestaat voor algemene kosten die losstaan van het deelnemerschap of daarmee weinig verband houden. Het arrest in de zaak AB SKF heeft voor overdrachten van deelnemingen op een aantal punten rechtsonzekerheid teweeggebracht. Zo suggereert het Hof van Justitie in dit arrest dat ook de overdracht van een niet als ondernemer gehouden deelneming economisch van karakter kan zijn. Naar mijn mening is dat onlogisch. Verder kan het arrest zo worden opgevat, dat een overdracht van een deelneming als ondernemer steeds moet behoren tot de belastbare activiteit of het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk daarvan. Als dat zo zou zijn, is een overdracht van een deelneming als ondernemer nooit een bijkomstige financiële handeling en altijd van invloed op het pro rata. Naar mijn mening moet een overdracht van een deelneming echter ook tot de overige werkzaamheden van de economische activiteit van de overdrager kunnen behoren en bijkomstig kunnen zijn. Ten slotte lijkt de teneur in het arrest in de zaak AB SKF dat kosten voor de overdracht voor een deelneming, hoewel ogenschijnlijk directe kosten, toch zo veel als mogelijk als algemene kosten moeten worden gezien. Dit zou betekenen dat bij overdrachten van deelnemingen eerder dan in andere context sprake is van algemene kosten, hetgeen niet erg consistent is.

In de jurisprudentie over aandelen, welke naar mijn mening in beginsel ook voor andere typen deelnemingen geldt, lijkt in algemene zin sprake van een spanning tussen systematische zuiverheid en de wens om waar mogelijk toch aftrek van voorbelasting toe te staan. Het is immers vaak wel duidelijk dat geen sprake is van verbruik bij – vooral – houdstervennootschappen. Het beeld dat uit de jurisprudentie ontstaat, is dat subtiele en soms tamelijk willekeurige onderscheiden tussen deelnemers tot een zeer verschillende heffing van omzetbelasting kunnen leiden. Daarnaast kunnen bij overdrachten vanuit een fiscale eenheid (artikel 7, lid 4, Wet OB 1968) en bij overdrachten die (onderdeel van) een algemeenheid van goederen zijn (artikel 37d Wet OB 1968) nog weer afwijkende uitkomsten optreden. Het valt te betwijfelen of het huidige recht in zoverre in voldoende mate recht doet aan de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.

De positie van degene in wie wordt deelgenomen, en dus eigen vermogen ontvangt, is overzichtelijker. Het Hof van Justitie heeft beslist dat de uitgifte van aandelen geen dienst onder bezwarende titel is. Hetzelfde is geoordeeld voor de opname van een persoon in een personenvennootschap. Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de uitgifte of creatie van deelnemingen in het algemeen geen dienst onder bezwarende titel is. Wat betreft het economische karakter en het recht op aftrek van voorbelasting geldt in beginsel het principe ‘follow-the-money’: voorbelasting op kosten voor het aantrekken van eigen vermogen komt voor aftrek in aanmerking voor zover de opgehaalde middelen aan een economische activiteit ten goede komen.

De tweede onderzochte financieringswijze betreft het lenen van geld middels obligaties en andere verhandelbare schuldinstrumenten. In elk geval obligaties worden voor de Wet OB 1968 op dezelfde wijze behandeld als deelnemingen, in het bijzonder aandelen. Kortheidshalve wordt daarom naar het voorgaande verwezen. Een obligatie is voor de Wet OB 1968 een (verhandelbaar) waardepapier dat een schuldvordering uit een in gelijke delen opgedeelde geldlening vertegenwoordigt. De gelijkschakeling van obligaties met aandelen is opvallend, omdat bij het verstrekken van financiering als obligatiehouder wel degelijk sprake is van een duidelijk quid pro quo. Een obligatiehouder verstrekt immers een lening en heeft in ruil daarvoor recht op de overeengekomen rente. Dat is duidelijk een contractuele relatie waarbinnen in andere omstandigheden sprake zou zijn van presteren onder bezwarende titel. Zo niet bij het verstrekken van een lening als obligatiehouder. In de zaak Harnas & Helm stelt het Hof van Justitie dat geen reden bestaat obligaties anders dan aandelen te behandelen, omdat handelingen inzake die instrumenten in de Btw-richtlijn in dezelfde bepaling worden vrijgesteld (artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn).

Nog opvallender is dat het Hof van Justitie in het arrest in de zaak EDM over depositocertificaten en schatkistpapier overweegt dat wél sprake is van dienstverlening onder bezwarende titel, meer bepaald verlening van krediet. Deze instrumenten vertonen overeenkomsten met commercial paper (dat ondernemingen uitgeven) en zijn net als obligaties verhandelbare schuldinstrumenten. Een van obligaties afwijkende behandeling van deze instrumenten voor de Wet OB 1968 ligt daarom niet bepaald voor de hand. Omdat een motivering van de afwijkende behandeling ontbreekt, en omdat de depositocertificaten en het schatkistpapier in het geheel van het arrest in de zaak EDM een ondergeschikt punt vormen, acht ik het niet uitgesloten dat in zoverre geen sprake is geweest van een principiële beslissing. Onwaarschijnlijk is naar mijn mening in elk geval dat het Hof van Justitie is teruggekomen op zijn eerdere arrest over obligaties, zoals in de literatuur wel is geopperd. Waarschijnlijker is dan nog dat een afwijkende behandeling van commercial paper, depositocertificaten en schatkistpapier geboden is, omdat deze instrumenten zich in het algemeen niet lenen voor een particuliere belegging.

In andere gevallen wordt het verlenen van krediet in de jurisprudentie als vrijgestelde dienst onder bezwarende titel beoordeeld, mits een tegenprestatie wordt bedongen. Rente is de gebruikelijke tegenprestatie voor krediet, maar ook andere in het kader van een kredietovereenkomst verschuldigde bedragen kunnen hiertoe behoren. Van belang is dat verlening van krediet niet enkel onderhandse geldleningen betreft, maar ook aan de orde kan zijn bij uitstel van betaling, koop op afbetaling, huurkoop, financiële lease en bepaalde derivaten en commodity trades. In elk geval in de eerste drie genoemde situaties is voor het onderkennen van verlening van krediet vereist dat daarvoor een afzonderlijke vergoeding wordt overeengekomen. Anders dan de staatssecretaris van Financiën lijkt te stellen, is op basis van de jurisprudentie mijns inziens niet vereist dat die vergoeding de vorm van een overeengekomen rentepercentage heeft. Uit de opzet van de Wet OB 1968 (en de Btw-richtlijn) volgt dat bij vooruitbetalingen en de vestiging van beperkte rechten die op grond van artikel 3, lid 2, Wet OB 1968 een levering vormen, in beginsel geen sprake is van verlening van krediet.

Mede omdat verlening van krediet in beginsel een dienst onder bezwarende titel is, kan het op zichzelf staand een economische activiteit zijn. Het is dan een exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Het daarvoor vereiste bedrijfsmatige of commerciële oogmerk lijkt op basis van de jurisprudentie al snel aanwezig. Bij rechtspersonen kan het verstrekken van een enkele rentedragende lening gedurende enige jaren volstaan. In gevallen waarin kredietverlening onderdeel is van een meeromvattende economische activiteit van overwegend andere aard, dient te worden bepaald of het een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit is of een overige werkzaamheid. In het laatste geval kan het verlenen van krediet een bijkomstige financiële handeling in de zin van artikel 174, lid 2, onderdeel b of c, Btw-richtlijn zijn, waarvan de opbrengst buiten de berekening van het pro rata blijft. De afbakening van verlengstukwerkzaamheden tot overige werkzaamheden is, zoals eerder vermeld, echter vaag.

Wat betreft het recht op aftrek van voorbelasting is het uitgangspunt dat voorbelasting op kosten voor de verlening van krediet niet aftrekbaar is. Vanwege de vrijstelling is geen sprake van gebruik voor belaste handelingen. Een uitzondering geldt als de afnemer buiten de Unie is gevestigd of als sprake is van rechtstreekse samenhang met goederen die zijn bestemd om te worden uitgevoerd. De reikwijdte van beide uitzonderingssituaties is voor diverse interpretaties vatbaar en daarmee onzeker. Naar mijn mening verdient wat betreft de eerste uitzonderingssituatie, welke in de praktijk het belangrijkst lijkt, een grammaticale uitleg van de Wet OB 1968 (en de Btw-richtlijn) de voorkeur. Dit betekent dat alleen de vestigingsplaats van de zetel van de afnemer van belang is en niet eventuele vaste inrichtingen waarvoor het krediet (uiteindelijk) bestemd kan zijn. Artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 kan tot uitkomsten leiden die op gespannen voet staan met het beginsel van rechtsgelijkheid. Bijvoorbeeld, een Nederlandse bank zal onder gunstiger voorwaarden een lening kunnen verstrekken voor een investering in Nederlands vastgoed aan een niet in de Unie gevestigde ondernemer dan aan een wel in de Unie gevestigde ondernemer.

Ontvangen vergoedingen voor kredietverlening behoren in beginsel te worden meegenomen in de berekening van het pro rata. In situaties waarin hierdoor een vertekening van het pro rata ontstaat, zijn twee remedies denkbaar. De eerste remedie is het op basis van rechtstreekse werking van artikel 174, lid 2, onderdeel b of c, Btw-richtlijn buiten beschouwing laten van de rente, omdat de verlening van krediet een bijkomstige financiële handeling zou zijn. Behalve dat daarvoor een overige werkzaamheid is vereist, mag de verlening van krediet ook hooguit een zeer beperkt gebruik van ingekochte prestaties impliceren die worden vertegenwoordigd door de algemene kosten. De tweede remedie is het bepalen van een verdeelsleutel voor het recht op aftrek van voorbelasting op basis van werkelijk gebruik. Een mogelijke lezing van de jurisprudentie van het Hof van Justitie is dat een verdeelsleutel op basis van werkelijk gebruik ook een gecorrigeerde omzetsleutel mag zijn, waarin enkel de netto ontvangen interest (ontvangen minus betaalde rente) in aanmerking wordt genomen. Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de werkelijkgebruikmethode lijkt een gecorrigeerde omzetsleutel vooralsnog echter niet toegestaan in Nederland.

Voor de kredietnemer heeft het aantrekken van krediet verder geen gevolgen in de sfeer van de omzetbelasting. Wel is het zo dat als hij voor het aantrekken van krediet prestaties inkoopt die niet zijn vrijgesteld en hij wendt het geleende geld niet uitsluitend voor belaste prestaties aan, dat dan de voorbelasting in beginsel niet of niet geheel aftrekbaar is. Dat is niet zozeer een gevolg van het aantrekken van het krediet, als wel van de aard van de prestaties die de kredietnemer in het kader van zijn economische activiteit verricht.

Een bijzondere eend in de bijt is, ten slotte, financiering door factoring en andere overnames van schuldvorderingen. Dat kan voor de Wet OB 1968 op verschillende manieren uitwerken. Aan het ene einde van het spectrum staat een incidentele overname van niet-rentedragende schuldvorderingen tegen de economische waarde. In die situatie leidt de overname niet tot het onderkennen van een belastbaar feit aan de zijde van de overnemer. Evenmin is bij de overnemer sprake van een economische activiteit of recht op aftrek van voorbelasting. Aan het andere einde van het spectrum staat het doorlopend en tegen vergoeding overnemen van rentedragende schuldvorderingen. De activiteit van de overnemer zal in dit geval een economische activiteit zijn, waarbinnen hij zowel belast als vrijgesteld presteert. De belaste dienstverlening betreft factoring, althans het innen van schuldvorderingen voor de overdrager. Vrijgestelde dienstverlening doet zich voor in de vorm van verlening van krediet aan de debiteuren en mogelijk ook aan de overdrager. De mate waarin recht op aftrek van voorbelasting bestaat, hangt in beginsel af van hoe de ontvangen vergoedingen voor de verschillende diensten zich tot elkaar verhouden en of de verleningen van krediet binnen de reikwijdte van artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 vallen. Daarnaast kan in uitzonderingsgevallen wellicht sprake zijn van bijkomstige financiële handelingen in de zin van artikel 174, lid 2, onderdeel b of c, Btw-richtlijn. Daarvoor ontvangen vergoedingen mogen buiten de berekening van het pro rata blijven.

Uit de jurisprudentie volgt mijns inziens dat voor het kunnen aannemen van belaste dienstverlening bepalend is of partijen al dan niet een vergoeding voor werkzaamheden van de overnemer zijn overeengekomen. Hoewel het overeenkomen van een vergoeding een aanwijzing kan zijn dat de overnemer in de economische en commerciële realiteit presteert door de schuldvorderingen over te nemen, creëert het ook mogelijkheden voor belastingplanning. Immers, door vergoedingen in rekening te brengen, kan een overnemer onder omstandigheden ondernemer worden en aanspraak maken op recht op aftrek van voorbelasting. Door tegelijkertijd de koopprijs te verhogen, kunnen partijen op hetzelfde financiële eindresultaat uitkomen als wanneer geen vergoedingen voor dienstverlening van de overnemer waren afgesproken. Het subjectieve vergoedingsbegrip biedt partijen daarbij de nodige vrijheid naar eigen goeddunken vergoedingen vast te stellen.

De aftrek van voorbelasting bij economisch handelende kopers van schuldvorderingen blijkt in de jurisprudentie allerminst uitgekristalliseerd. Het gaat daarbij vooral om de invloed van een eventuele vrijgestelde verlening van krediet aan de overdrager na de overname van de schuldvorderingen. In zoverre is sprake van rechtsonzekerheid. Rechtsonzekerheid bestaat ook in relatie tot het overnemen van non-performing rentedragende kredieten. Hoewel onder omstandigheden argumenten bestaan voor het aannemen van dienstverlening onder bezwarende titel (verlening van krediet aan de debiteuren) en een economisch karakter van de activiteit, blijft het een grijs gebied.

Voor de ontvanger van financiering, tevens overdrager van de schuldvorderingen, speelt de vraag of de overdracht een dienst onder bezwarende titel is. Naar mijn mening zou zij dat niet moeten zijn, omdat anders irrationele dubbeltellingen van omzet ontstaan. Bovendien zou de dienst zijn vrijgesteld, waardoor substantiële beperkingen in het recht op aftrek van voorbelasting van de overdrager kunnen optreden. Mijn inschatting is echter dat het Hof van Justitie de overdracht van schuldvorderingen in beginsel wel als vrijgestelde dienst zal beoordelen. Een andere uitleg verhoudt zich namelijk niet soepel tot de benadering die het Hof bij overdrachten van aandelen en obligaties heeft gekozen. Een behandeling van de overdracht als vrijgestelde dienst betekent dat voor de gemaakte directe kosten geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Naar mijn mening beïnvloedt een overdracht van schuldvorderingen in beginsel echter nog steeds niet het pro rata. Ik zou dergelijke overdrachten namelijk in beginsel als een overige werkzaamheid van een onderneming zien die niet of nauwelijks beslag legt op ingekochte prestaties die worden vertegenwoordigd door de algemene kosten. Dit betekent dat de overdracht een bijkomstige financiële handeling in de zin van artikel 174, lid 2, onderdeel b of c, Btw-richtlijn is. Boven elke twijfel verheven is dit echter niet. Als in het arrest in de zaak AB SKF een bijzonder ruim toepassingsbereik van het verlengstukcriterium moet worden gelezen, kan dat eenvoudig doorwerken naar overdrachten van schuldvorderingen.

Het kan al met al worden vastgesteld dat de wijze van financieren van een onderneming voor de heffing van omzetbelasting verschil maakt. Verschillen doen zich voor op het niveau van het ondernemerschap, de (niet-)heffing over de verstrekking van financiering en het recht op aftrek van voorbelasting. Niet alleen loopt de beoordeling van de diverse wijzen van financiering op deze onderdelen uit de Wet OB 1968 (en de Btw-richtlijn) uiteen, ook het eindresultaat qua verschuldigde belasting hoeft niet gelijk te zijn.