Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:77 BW:Aansprakelijkheid voor hulpzaken
Archief
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:77 BW
Aansprakelijkheid voor hulpzaken
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Documentgegevens:
mr. W.L. Valk, actueel t/m 06-01-2026
Actueel t/m
06-01-2026
Tijdvak
01-01-1992 tot: -
Auteur
mr. W.L. Valk
Vindplaats
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:77 BW
Art. 6:77 BW bevat een hulpregel met betrekking tot de vraag of de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend in de zin van art. 6:74 lid 1 BW en art. 6:75 BW: indien de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruikmaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat aan de schuldenaar toegerekend tenzij dit onredelijk zou zijn. Wanneer wij de vraag stellen wie met betrekking tot de elementen van art. 6:77 BW de stelplicht en bewijslast draagt, moeten wij art. 6:77 BW dus lezen in samenhang met art. 6:74-75 BW.
Wie art. 6:77 BW op zichzelf leest, zou kunnen menen dat het de woorden ‘Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is’ de feiten worden benoemd die nodig zijn voor het vervolgens omschreven rechtsgevolg, namelijk dat de tekortkoming die daardoor ontstaat aan de schuldenaar wordt toegerekend. Consequentie van die lezing zou dan zijn dat de schuldeiser deze feiten dient te stellen en zo nodig te bewijzen. Deze lezing is echter onjuist.
Uit de formulering van art. 6:74 lid 1 BW (‘tenzij de tekortkoming niet kan worden toegerekend’) volgt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de niet-toerekenbaarheid van een tekortkoming rust op de schuldenaar die zich tegen een vordering tot schadevergoeding verweert met een beroep op de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming.1 Vervolgens werkt art. 6:75 BW uit wat niet-toerekenbaarheid veronderstelt, namelijk dat de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de schuldenaar en ook niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Aan deze regels voegt art. 6:77 BW slechts iets toe voor het geval dat de tekortkoming ontstaat doordat bij de uitvoering van de verbintenis gebruik is gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is. Anders gezegd: art. 6:77 BW geeft een wettelijke regel van toerekening in de zin van art. 6:75 BW voor het geval dat de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis van een hulpzaak gebruikmaakt. Art. 6:77 BW bevat dus geen afwijking ten opzichte van het stelsel van art. 6:75 BW, maar alleen een nadere invulling. Geheel overeenkomstig dat stelsel geldt daarom ook in het geval dat de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis van een of meer hulpzaken gebruikmaakt, dat het op de weg van de schuldenaar ligt om de feiten te stellen waaruit de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming volgt en dat als de schuldeiser die feiten betwist, de schuldenaar die feiten zal moeten bewijzen.
Dat de schuldenaar de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van de feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de slotsom dat toerekening van het falen van de hulpzaak aan de schuldenaar onredelijk is in overeenstemming met de bepaling art. 6:77 BW (slot), is dus niet zozeer vanwege het ‘tenzij’ waarmee die bepaling wordt ingeleid, maar berust op het stelsel zoals dat volgt uit art. 6:74 lid 1 BW, volgens welke uitgangspunt is dat de schuldenaar voor iedere tekortkoming aansprakelijk is, tenzij de tekortkoming overeenkomstig art. 6:75 BW niet toerekenbaar is. Terecht plaatst de Hoge Raad in het arrest PIP-implantaat het geval van een beroep op art. 6:77 BW (slot) niet tegenover wat volgens de tekst van art. 6:77 BW de hoofdregel is, maar schakelt dat geval gelijk met de andere varianten van het betoog van de schuldenaar volgens welke de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend:2
‘De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming rusten op de schuldenaar die zich tegen een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 6:74 lid 1 BW verweert met een beroep op art. 6:75 BW of art. 6:77 BW (slot).’
Uitwerking
Volgens art. 6:77 BW komt de ongeschiktheid van een door de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis gebruikte hulpzaak in beginsel voor rekening van de schuldenaar. De schuldenaar die zich erop beroept dat de tekortkoming is veroorzaakt door het falen van een hulpzaak, zal in het kader van zijn beroep op overmacht feiten moeten stellen die met zich brengen dat het onredelijk is dat de tekortkoming die het gevolg is van ongeschiktheid van de hulpzaak aan hem wordt toegerekend.3 Zoals al gezegd, verlegt het ‘tenzij’ waarmee de slot van de bepaling wordt ingeleid, niet de stelplicht en bewijslast, maar bevestigt het integendeel dat de schuldenaar ook in dit geval ter zake van zijn beroep op overmacht de stelplicht en bewijslast draagt. De betekenis van het slot van art. 6:77 BW is verder dat het duidelijk maakt waarop de schuldenaar zich met zijn feitelijke stellingen in dit verband zal moeten richten, namelijk de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval. Worden een of meer door de schuldenaar in dit verband gestelde feiten door de schuldeiser voldoende gemotiveerd betwist en oordeelt de rechter de gestelde feiten voor de beslissing van de zaak relevant, zo zal de schuldenaar die feiten moeten bewijzen.
Uit de verhouding van art. 6:77 BW tot art. 6:75 BW (namelijk van een invulling van het element toerekening krachtens wet), volgt dat de schuldenaar voor overmacht méér zal moeten stellen dan dat het onredelijk is dat de tekortkoming die door de ongeschiktheid van de hulpzaak is veroorzaakt, aan hem wordt toegerekend. Hij zal óók de feiten moeten stellen (en bij voldoende betwisting bewijzen) waaruit volgt dat zijn keuze om bij de uitvoering van de verbintenis gebruik te maken van de hulpzaak, geen schuld oplevert. Indien het gaat om een verbintenis om te doen of te geven, veronderstelt het ontbreken van schuld bovendien dat de schuldenaar, nadat hij op de hoogte was geraakt van het falen van de hulpzaak of redelijkerwijs daarvan op de hoogte had moeten zijn, aan de verbintenis niet (meer) op andere wijze kon voldoen.
Samengevat dient de schuldenaar dus te stellen en te bewijzen:4
1.
dat de tekortkoming door de ongeschiktheid van de hulpzaak is veroorzaakt;
2.
dat het onredelijk is dat de tekortkoming die door de ongeschiktheid van de hulpzaak is veroorzaakt, aan hem wordt toegerekend;
3.
dat de keuze om de hulpzaak bij de uitvoering van de verbintenis te gebruiken, geen schuld oplevert in de zin van art. 6:75 BW;
4.
bij een verbintenis om te geven of te doen bovendien: dat hij, nadat hij op de hoogte was geraakt van het falen van de hulpzaak of redelijkerwijs daarvan op de hoogte had moeten zijn, aan de verbintenis niet (meer) op andere wijze kon voldoen.
Wordt de tekortkoming veroorzaakt door een zaak waarvan bij de uitvoering van de verbintenis geen gebruik werd gemaakt (bijvoorbeeld een plafondplaat raakt los, valt naar beneden en beschadigt een aan de schuldeiser ingevolge de verbintenis te overhandigen zaak), dan is art. 6:77 BW niet van toepassing, maar uitsluitend art. 6:75 BW.5 In dat geval zal de schuldenaar dus de feiten moeten stellen (en bij voldoende betwisting bewijzen) waaruit volgt dat de tekortkoming niet aan zijn schuld is te wijten en ook niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De stelling dat de tekortkoming wordt veroorzaakt door een zaak die niet een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW is, bevrijdt de schuldenaar dus geenszins van zijn aansprakelijkheid. Hij zal de feiten moeten stellen waaruit volgt dat hij de oorzaak van de tekortkoming niet heeft kunnen voorkomen, alsook dat die oorzaak hem niet kan worden toegerekend. Waar art. 6:77 BW met betrekking tot die toerekening inhoudt dat de ongeschiktheid van een hulpzaak in beginsel voor rekening van de schuldenaar is, ligt het voor de hand om aan te nemen dat de schuldenaar die in het kader van zijn beroep op overmacht aanvoert dat de tekortkoming is veroorzaakt door een zaak die geenhulpzaak was, ook met betrekking tot deze kwalificatie van niet-hulpzaak de bewijslast draagt.
Bij wijze van contrast vergelijke men het geval van de buitencontractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken van art. 6:171 BW. Het uitgangspunt van art. 6:74 BW met betrekking tot een op de schuldenaar rustende verbintenis is dat de schuldenaar voor iedere tekortkoming aansprakelijk is, zodat het geval dat hij voor een tekortkoming niet aansprakelijkheid is, uitzondering is. Het uitgangspunt bij onrechtmatige daad daarentegen is dat men alleen aansprakelijk is voor zover men toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, behoudens de in de wet geregelde gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid. Daarom draagt de benadeelde die betoogt dat een roerende zaak die in het bezit was van gedaagde niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen en daardoor een bijzonder gevaar voor personen of zaken opleverde en dat dit gevaar zich verwezenlijkt, wél ook de stelplicht en bewijslast met betrekking die kwalificatie van de zaak, zoals hij ook de stelplicht ook draagt met betrekking tot de kwalificatie van gedaagde als de bezitter van de zaak.
De schuldeiser beroept zich op het gebruik van een ongeschikte hulpzaak
In het voorgaande is verondersteld dat de schuldenaar zich tot zijn verontschuldiging erop beroept dat een door hem gebruikte hulpzaak faalde. Uiteraard is ook denkbaar dat de schuldeiser zich erop beroept dat een zaak die door de schuldenaar is gebruikt, ongeschikt was.
Doet de schuldeiser dat ten aanzien van een resultaatsverbintenis, dan is zijn betoog dat de schuldenaar een zaak heeft gebruikt die ongeschikt was een stelling ten overvloede, die hij niet behoeft te bewijzen. Voor een tekortkoming volstaat in dat geval immers dat het resultaat waartoe de schuldenaar op grond van de verbintenis verplicht is, niet is bereikt. Het is aan de schuldenaar om de feiten te stellen en te bewijzen die overmacht in de zin van art. 6:75 BW opleveren. Alleen in dat verband speelt art. 6:77 BW een rol, en wel in de zin als hiervoor uiteengezet.
Het voorgaande geldt ook als de schuldenaar het resultaat heeft gegarandeerd, met dit verschil dat vervolgens geen beroep van de schuldenaar op overmacht meer mogelijk is zo vaak als dit de strekking van de garantie is.6
Betoogt de schuldeiser dat de schuldenaar een ongeschikte zaak heeft gebruikt, maar is het resultaat waartoe de verbintenis verplicht (al dan niet versterkt met een garantie van dat resultaat) wel degelijk bereikt, dan is van een tekortkoming geen sprake. Het resultaat is immers wat telt.
Wezenlijk anders van aard is het geval dat op de schuldenaar niet meer dan een inspanningsverbintenis rust. Het is niet vanzelfsprekend dat de strekking van art. 6:77 BW mede is om de aansprakelijkheid van de schuldenaar uit hoofde van een inspanningsverbintenis te verzwaren voor zover de schuldenaar zich van een hulpzaak bedient, namelijk in de zin dat de eventuele ongeschiktheid van die hulpzaak in beginsel steeds zou meebrengen dat de schuldenaar toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten. In de context van een medische behandelingsovereenkomst heeft de Hoge Raad dit in het arrest Miragelplompe uitdrukkelijk ontkend met betrekking tot een hulpmiddel dat ten tijde van de behandeling state of the art was:7
‘Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen. Een andere opvatting verdraagt zich niet met de aard van de medische behandelingsovereenkomst en de daarbij door de hulpverlener in acht te nemen zorg (art. 7:453 BW). Dit strookt ermee dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig.’
Omdat aan de regel van art. 6:77 BW volgens het arrest pas wordt toegekomen indien sprake is van een tekortkoming, komt dit erop neer dat die regel voor de aansprakelijkheid van de arts of het ziekenhuis in een dergelijk geval geval geen betekenis heeft. In plaats van die regel telt alleen of de keuze voor de hulpzaak (het medische hulpmiddel) ten tijde van de behandeling state of the art was. Was dat het geval dan kan de hulpverlener niet worden verweten dat hij onvoldoende zorg heeft betracht. Was dat niet het geval, dan staat de tekortkoming vast en voegt art. 6:77 BW ook niets meer toe.
Mijns inziens is aannemelijk dat wat volgens het arrest Miragelplombe in de context van de medische behandelingsovereenkomst geldt, ook voor andere (zuivere) inspanningsverbintenissen opgaat. Uit de regel van art. 6:77 BW kan met betrekking tot (zuivere) inspanningsverbintenissen niet worden afgeleid dat de schuldenaar is tekortgeschoten. Voor de vraag of van een tekortkoming sprake is, is in plaats daarvan bepalend of de schuldenaar kan worden verweten dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen (anders gezegd, onvoldoende zorg heeft betracht).
Met het arrest Miragelplombe contrasteert het op dezelfde dag door de Hoge Raad gewezen arrest PIP-implantaat.8 In die zaak was de kwestie niet of de keuze voor de hulpzaak (de toegepaste prothese) state of the art was. In plaats daarvan was sprake van grootschalige en ernstige fraude bij de productie en aanbieding ter keuring van de hulpzaak (een implantaat) waardoor die zaak industriële siliconen bevatte in plaats van medische. In dat geval past de Hoge Raad de regel van art. 6:77 BW wél toe. Onder meer in verband met beperkte verzekerbaarheid en de onmogelijkheid van regres op de gefailleerde producent van de implantaten was volgens het arrest toerekening aan de hulpverlener of het ziekenhuis onredelijk (toepassing van het slot van art. 6:77 BW). Dat de Hoge Raad de regel van art. 6:77 BW toepaste hoewel volgens het op dezelfde dag gewezen arrest Miragelplombe aan die regel pas wordt toegekomen indien sprake is van een tekortkoming, is te verklaren doordat het een prejudiciële procedure betrof en de Hoge Raad zich aan de gestelde vragen hield. De veronderstelling van die vragen was kennelijk dat de verbintenis van de arts mede een resultaatselement bevatte (namelijk het ontbreken van een defect in de toegepaste prothese). Dat is mijns inziens zeer wel verdedigbaar. De bekende tweedeling van resultaats- en inspanningsverbintenissen is niet meer dan prototypisch. Steeds moet in concreto worden bepaald welke resultaats- en inspanningselementen een bepaalde verbintenis in zich draagt.9 Vergelijk intussen hierna voor de vraag of wel juist is dat een prothese of implantaat als een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW geldt.
De schuldenaar betoogt dat een door hem gebruikte hulpzaak wel geschikt is
Het geval dat een aangesproken schuldenaar tegenover een beroep van de schuldeiser op de regel van art. 6:77 BW betoogt dat de hulpzaak wél geschikt is, is niet eenvoudig te duiden. Voor zover sprake is van een resultaatsverbintenis, heeft een dergelijk betoog geen goede zin. Betwist de schuldenaar niet dat het resultaat waartoe de verbintenis verplicht is uitgebleven, dan staat daarmee de tekortkoming vast. Wenst hij zich op overmacht te beroepen, dan dient hij de feiten te stellen waaruit volgt dat de tekortkoming niet is te wijten aan zijn schuld en ook niet voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). Dat de hulpzaak niet de oorzaak van de tekortkoming is, zegt in dat verband nog niets; de schuldenaar dient in te gaan op wat volgens hem de oorzaak van de tekortkoming wél is.
Voor zover sprake is een inspanningsverbintenis zal een betoog van de schuldenaar volgens welke een door hem gebruikte hulpzaak wel degelijk geschikt was veelal moeten worden opgevat als een motivering van de betwisting van de tekortkoming, namelijk voor zover de kennelijke strekking van dat betoog is dat de schuldenaar zich wel degelijk voldoende heeft ingespannen. Of die motivering overtuigend is, hangt er uiteraard vanaf welke inspanning van de schuldenaar in de gegeven omstandigheden kon worden gevergd (alleen de inzet van een geschikte hulpzaak of meer dan dat).
Ook buiten het geval van een inspanningsverbintenis lijkt het zich te kunnen voordoen dat een betoog met betrekking tot wat partijen als een ‘hulpzaak’ aanduiden, in feite neerkomt op de betwisting van de tekortkoming. De achtergrond is dan verwarring over wat onder een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW is te verstaan. Een hulpzaak is een zaak waarvan bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikgemaakt, zoals machines en gereedschap die worden ingezet om de verschuldigde prestatie te verrichten, bijvoorbeeld de vervaardiging van een kast op maat. Een hulpzaak is dus niet de verschuldigde prestatie als zodanig of een onderdeel van die prestatie. De schuldenaar die betoogt dat de verrichte prestatie wel degelijk in overeenstemming is met de verbintenis, betwist aldus de tekortkoming. De stelling van de opdrachtgever dat de kwaliteit van de scharnieren van de kast op maat ondermaats is, is een onderbouwing voor het bestaan van een tekortkoming. En het betoog van de aannemer dat de scharnieren wel degelijk deugdelijk zijn, is een motivering van de betwisting van die tekortkoming. Dat wordt allemaal niet anders als partijen de scharnieren benoemen als een ‘hulpzaak’, want de rechter moet door die ongelukkige duiding heen kijken. Tot de taak van de rechter om de toepasselijke rechtsnorm ook ambtshalve toe te passen, behoort immers ook dat hij de door partijen gestelde feiten zelfstandig kwalificeert.
In de zaken die ten grondslag liggen aan de hiervoor behandelde arresten Miragelplombe en PIP-implantaat lijkt een vergelijkbare verwarring te hebben gespeeld. Een prothese of implantaat lijkt mij niet een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW, maar onderdeel van de eigenlijke prestatie van de arts. Dit zal er waarschijnlijk de reden voor zijn dat de Hoge Raad in beide zaken uitdrukkelijk overweegt dat in de procedure uitgangspunt is dat de prothese moet worden aangemerkt als zaak die bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt in de zin van art. 6:77 BW.10 Bij gebreke van daarop gerichte cassatieklachten respectievelijk uitgaande van de gestelde prejudiciële vragen was dus de veronderstelling dat art. 6:77 BW van toepassing was. Anders dan de rechter die over de feiten oordeelt, kwalificeert de Hoge Raad de feiten niet zelfstandig. Zouden in beide zaken de prothese/het implantaat niet als hulpzaak hebben gegolden, dan zou met toepassing van art. 6:74 en 6:75 BW de uitkomst intussen geheel vergelijkbaar hebben kunnen zijn, namelijk in de zin dat toepassing van een prothese die ten tijde van de behandeling state of the art was geen tekortkoming oplevert respectievelijk grootschalige fraude bij de productie en certificering van het PIP-implantaat in verband met beperkte verzekerbaarheid en onmogelijkheid van regres niet voor rekening van de arts en het ziekenhuis komt.
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:77 BW
Aansprakelijkheid voor hulpzaken
mr. W.L. Valk, actueel t/m 06-01-2026
06-01-2026
01-01-1992 tot: -
mr. W.L. Valk
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:77 BW
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 77
Uitgangspunt
Art. 6:77 BW bevat een hulpregel met betrekking tot de vraag of de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend in de zin van art. 6:74 lid 1 BW en art. 6:75 BW: indien de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruikmaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat aan de schuldenaar toegerekend tenzij dit onredelijk zou zijn. Wanneer wij de vraag stellen wie met betrekking tot de elementen van art. 6:77 BW de stelplicht en bewijslast draagt, moeten wij art. 6:77 BW dus lezen in samenhang met art. 6:74-75 BW.
Wie art. 6:77 BW op zichzelf leest, zou kunnen menen dat het de woorden ‘Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is’ de feiten worden benoemd die nodig zijn voor het vervolgens omschreven rechtsgevolg, namelijk dat de tekortkoming die daardoor ontstaat aan de schuldenaar wordt toegerekend. Consequentie van die lezing zou dan zijn dat de schuldeiser deze feiten dient te stellen en zo nodig te bewijzen. Deze lezing is echter onjuist.
Uit de formulering van art. 6:74 lid 1 BW (‘tenzij de tekortkoming niet kan worden toegerekend’) volgt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de niet-toerekenbaarheid van een tekortkoming rust op de schuldenaar die zich tegen een vordering tot schadevergoeding verweert met een beroep op de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming.1 Vervolgens werkt art. 6:75 BW uit wat niet-toerekenbaarheid veronderstelt, namelijk dat de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de schuldenaar en ook niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Aan deze regels voegt art. 6:77 BW slechts iets toe voor het geval dat de tekortkoming ontstaat doordat bij de uitvoering van de verbintenis gebruik is gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is. Anders gezegd: art. 6:77 BW geeft een wettelijke regel van toerekening in de zin van art. 6:75 BW voor het geval dat de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis van een hulpzaak gebruikmaakt. Art. 6:77 BW bevat dus geen afwijking ten opzichte van het stelsel van art. 6:75 BW, maar alleen een nadere invulling. Geheel overeenkomstig dat stelsel geldt daarom ook in het geval dat de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis van een of meer hulpzaken gebruikmaakt, dat het op de weg van de schuldenaar ligt om de feiten te stellen waaruit de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming volgt en dat als de schuldeiser die feiten betwist, de schuldenaar die feiten zal moeten bewijzen.
Dat de schuldenaar de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van de feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de slotsom dat toerekening van het falen van de hulpzaak aan de schuldenaar onredelijk is in overeenstemming met de bepaling art. 6:77 BW (slot), is dus niet zozeer vanwege het ‘tenzij’ waarmee die bepaling wordt ingeleid, maar berust op het stelsel zoals dat volgt uit art. 6:74 lid 1 BW, volgens welke uitgangspunt is dat de schuldenaar voor iedere tekortkoming aansprakelijk is, tenzij de tekortkoming overeenkomstig art. 6:75 BW niet toerekenbaar is. Terecht plaatst de Hoge Raad in het arrest PIP-implantaat het geval van een beroep op art. 6:77 BW (slot) niet tegenover wat volgens de tekst van art. 6:77 BW de hoofdregel is, maar schakelt dat geval gelijk met de andere varianten van het betoog van de schuldenaar volgens welke de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend:2
‘De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming rusten op de schuldenaar die zich tegen een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 6:74 lid 1 BW verweert met een beroep op art. 6:75 BW of art. 6:77 BW (slot).’
Uitwerking
Volgens art. 6:77 BW komt de ongeschiktheid van een door de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis gebruikte hulpzaak in beginsel voor rekening van de schuldenaar. De schuldenaar die zich erop beroept dat de tekortkoming is veroorzaakt door het falen van een hulpzaak, zal in het kader van zijn beroep op overmacht feiten moeten stellen die met zich brengen dat het onredelijk is dat de tekortkoming die het gevolg is van ongeschiktheid van de hulpzaak aan hem wordt toegerekend.3 Zoals al gezegd, verlegt het ‘tenzij’ waarmee de slot van de bepaling wordt ingeleid, niet de stelplicht en bewijslast, maar bevestigt het integendeel dat de schuldenaar ook in dit geval ter zake van zijn beroep op overmacht de stelplicht en bewijslast draagt. De betekenis van het slot van art. 6:77 BW is verder dat het duidelijk maakt waarop de schuldenaar zich met zijn feitelijke stellingen in dit verband zal moeten richten, namelijk de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval. Worden een of meer door de schuldenaar in dit verband gestelde feiten door de schuldeiser voldoende gemotiveerd betwist en oordeelt de rechter de gestelde feiten voor de beslissing van de zaak relevant, zo zal de schuldenaar die feiten moeten bewijzen.
Uit de verhouding van art. 6:77 BW tot art. 6:75 BW (namelijk van een invulling van het element toerekening krachtens wet), volgt dat de schuldenaar voor overmacht méér zal moeten stellen dan dat het onredelijk is dat de tekortkoming die door de ongeschiktheid van de hulpzaak is veroorzaakt, aan hem wordt toegerekend. Hij zal óók de feiten moeten stellen (en bij voldoende betwisting bewijzen) waaruit volgt dat zijn keuze om bij de uitvoering van de verbintenis gebruik te maken van de hulpzaak, geen schuld oplevert. Indien het gaat om een verbintenis om te doen of te geven, veronderstelt het ontbreken van schuld bovendien dat de schuldenaar, nadat hij op de hoogte was geraakt van het falen van de hulpzaak of redelijkerwijs daarvan op de hoogte had moeten zijn, aan de verbintenis niet (meer) op andere wijze kon voldoen.
Samengevat dient de schuldenaar dus te stellen en te bewijzen:4
dat de tekortkoming door de ongeschiktheid van de hulpzaak is veroorzaakt;
dat het onredelijk is dat de tekortkoming die door de ongeschiktheid van de hulpzaak is veroorzaakt, aan hem wordt toegerekend;
dat de keuze om de hulpzaak bij de uitvoering van de verbintenis te gebruiken, geen schuld oplevert in de zin van art. 6:75 BW;
bij een verbintenis om te geven of te doen bovendien: dat hij, nadat hij op de hoogte was geraakt van het falen van de hulpzaak of redelijkerwijs daarvan op de hoogte had moeten zijn, aan de verbintenis niet (meer) op andere wijze kon voldoen.
Wordt de tekortkoming veroorzaakt door een zaak waarvan bij de uitvoering van de verbintenis geen gebruik werd gemaakt (bijvoorbeeld een plafondplaat raakt los, valt naar beneden en beschadigt een aan de schuldeiser ingevolge de verbintenis te overhandigen zaak), dan is art. 6:77 BW niet van toepassing, maar uitsluitend art. 6:75 BW.5 In dat geval zal de schuldenaar dus de feiten moeten stellen (en bij voldoende betwisting bewijzen) waaruit volgt dat de tekortkoming niet aan zijn schuld is te wijten en ook niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De stelling dat de tekortkoming wordt veroorzaakt door een zaak die niet een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW is, bevrijdt de schuldenaar dus geenszins van zijn aansprakelijkheid. Hij zal de feiten moeten stellen waaruit volgt dat hij de oorzaak van de tekortkoming niet heeft kunnen voorkomen, alsook dat die oorzaak hem niet kan worden toegerekend. Waar art. 6:77 BW met betrekking tot die toerekening inhoudt dat de ongeschiktheid van een hulpzaak in beginsel voor rekening van de schuldenaar is, ligt het voor de hand om aan te nemen dat de schuldenaar die in het kader van zijn beroep op overmacht aanvoert dat de tekortkoming is veroorzaakt door een zaak die geenhulpzaak was, ook met betrekking tot deze kwalificatie van niet-hulpzaak de bewijslast draagt.
Bij wijze van contrast vergelijke men het geval van de buitencontractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken van art. 6:171 BW. Het uitgangspunt van art. 6:74 BW met betrekking tot een op de schuldenaar rustende verbintenis is dat de schuldenaar voor iedere tekortkoming aansprakelijk is, zodat het geval dat hij voor een tekortkoming niet aansprakelijkheid is, uitzondering is. Het uitgangspunt bij onrechtmatige daad daarentegen is dat men alleen aansprakelijk is voor zover men toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, behoudens de in de wet geregelde gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid. Daarom draagt de benadeelde die betoogt dat een roerende zaak die in het bezit was van gedaagde niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen en daardoor een bijzonder gevaar voor personen of zaken opleverde en dat dit gevaar zich verwezenlijkt, wél ook de stelplicht en bewijslast met betrekking die kwalificatie van de zaak, zoals hij ook de stelplicht ook draagt met betrekking tot de kwalificatie van gedaagde als de bezitter van de zaak.
De schuldeiser beroept zich op het gebruik van een ongeschikte hulpzaak
In het voorgaande is verondersteld dat de schuldenaar zich tot zijn verontschuldiging erop beroept dat een door hem gebruikte hulpzaak faalde. Uiteraard is ook denkbaar dat de schuldeiser zich erop beroept dat een zaak die door de schuldenaar is gebruikt, ongeschikt was.
Doet de schuldeiser dat ten aanzien van een resultaatsverbintenis, dan is zijn betoog dat de schuldenaar een zaak heeft gebruikt die ongeschikt was een stelling ten overvloede, die hij niet behoeft te bewijzen. Voor een tekortkoming volstaat in dat geval immers dat het resultaat waartoe de schuldenaar op grond van de verbintenis verplicht is, niet is bereikt. Het is aan de schuldenaar om de feiten te stellen en te bewijzen die overmacht in de zin van art. 6:75 BW opleveren. Alleen in dat verband speelt art. 6:77 BW een rol, en wel in de zin als hiervoor uiteengezet.
Het voorgaande geldt ook als de schuldenaar het resultaat heeft gegarandeerd, met dit verschil dat vervolgens geen beroep van de schuldenaar op overmacht meer mogelijk is zo vaak als dit de strekking van de garantie is.6
Betoogt de schuldeiser dat de schuldenaar een ongeschikte zaak heeft gebruikt, maar is het resultaat waartoe de verbintenis verplicht (al dan niet versterkt met een garantie van dat resultaat) wel degelijk bereikt, dan is van een tekortkoming geen sprake. Het resultaat is immers wat telt.
Wezenlijk anders van aard is het geval dat op de schuldenaar niet meer dan een inspanningsverbintenis rust. Het is niet vanzelfsprekend dat de strekking van art. 6:77 BW mede is om de aansprakelijkheid van de schuldenaar uit hoofde van een inspanningsverbintenis te verzwaren voor zover de schuldenaar zich van een hulpzaak bedient, namelijk in de zin dat de eventuele ongeschiktheid van die hulpzaak in beginsel steeds zou meebrengen dat de schuldenaar toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten. In de context van een medische behandelingsovereenkomst heeft de Hoge Raad dit in het arrest Miragelplompe uitdrukkelijk ontkend met betrekking tot een hulpmiddel dat ten tijde van de behandeling state of the art was:7
‘Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen. Een andere opvatting verdraagt zich niet met de aard van de medische behandelingsovereenkomst en de daarbij door de hulpverlener in acht te nemen zorg (art. 7:453 BW). Dit strookt ermee dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig.’
Omdat aan de regel van art. 6:77 BW volgens het arrest pas wordt toegekomen indien sprake is van een tekortkoming, komt dit erop neer dat die regel voor de aansprakelijkheid van de arts of het ziekenhuis in een dergelijk geval geval geen betekenis heeft. In plaats van die regel telt alleen of de keuze voor de hulpzaak (het medische hulpmiddel) ten tijde van de behandeling state of the art was. Was dat het geval dan kan de hulpverlener niet worden verweten dat hij onvoldoende zorg heeft betracht. Was dat niet het geval, dan staat de tekortkoming vast en voegt art. 6:77 BW ook niets meer toe.
Mijns inziens is aannemelijk dat wat volgens het arrest Miragelplombe in de context van de medische behandelingsovereenkomst geldt, ook voor andere (zuivere) inspanningsverbintenissen opgaat. Uit de regel van art. 6:77 BW kan met betrekking tot (zuivere) inspanningsverbintenissen niet worden afgeleid dat de schuldenaar is tekortgeschoten. Voor de vraag of van een tekortkoming sprake is, is in plaats daarvan bepalend of de schuldenaar kan worden verweten dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen (anders gezegd, onvoldoende zorg heeft betracht).
Met het arrest Miragelplombe contrasteert het op dezelfde dag door de Hoge Raad gewezen arrest PIP-implantaat.8 In die zaak was de kwestie niet of de keuze voor de hulpzaak (de toegepaste prothese) state of the art was. In plaats daarvan was sprake van grootschalige en ernstige fraude bij de productie en aanbieding ter keuring van de hulpzaak (een implantaat) waardoor die zaak industriële siliconen bevatte in plaats van medische. In dat geval past de Hoge Raad de regel van art. 6:77 BW wél toe. Onder meer in verband met beperkte verzekerbaarheid en de onmogelijkheid van regres op de gefailleerde producent van de implantaten was volgens het arrest toerekening aan de hulpverlener of het ziekenhuis onredelijk (toepassing van het slot van art. 6:77 BW). Dat de Hoge Raad de regel van art. 6:77 BW toepaste hoewel volgens het op dezelfde dag gewezen arrest Miragelplombe aan die regel pas wordt toegekomen indien sprake is van een tekortkoming, is te verklaren doordat het een prejudiciële procedure betrof en de Hoge Raad zich aan de gestelde vragen hield. De veronderstelling van die vragen was kennelijk dat de verbintenis van de arts mede een resultaatselement bevatte (namelijk het ontbreken van een defect in de toegepaste prothese). Dat is mijns inziens zeer wel verdedigbaar. De bekende tweedeling van resultaats- en inspanningsverbintenissen is niet meer dan prototypisch. Steeds moet in concreto worden bepaald welke resultaats- en inspanningselementen een bepaalde verbintenis in zich draagt.9 Vergelijk intussen hierna voor de vraag of wel juist is dat een prothese of implantaat als een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW geldt.
De schuldenaar betoogt dat een door hem gebruikte hulpzaak wel geschikt is
Het geval dat een aangesproken schuldenaar tegenover een beroep van de schuldeiser op de regel van art. 6:77 BW betoogt dat de hulpzaak wél geschikt is, is niet eenvoudig te duiden. Voor zover sprake is van een resultaatsverbintenis, heeft een dergelijk betoog geen goede zin. Betwist de schuldenaar niet dat het resultaat waartoe de verbintenis verplicht is uitgebleven, dan staat daarmee de tekortkoming vast. Wenst hij zich op overmacht te beroepen, dan dient hij de feiten te stellen waaruit volgt dat de tekortkoming niet is te wijten aan zijn schuld en ook niet voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). Dat de hulpzaak niet de oorzaak van de tekortkoming is, zegt in dat verband nog niets; de schuldenaar dient in te gaan op wat volgens hem de oorzaak van de tekortkoming wél is.
Voor zover sprake is een inspanningsverbintenis zal een betoog van de schuldenaar volgens welke een door hem gebruikte hulpzaak wel degelijk geschikt was veelal moeten worden opgevat als een motivering van de betwisting van de tekortkoming, namelijk voor zover de kennelijke strekking van dat betoog is dat de schuldenaar zich wel degelijk voldoende heeft ingespannen. Of die motivering overtuigend is, hangt er uiteraard vanaf welke inspanning van de schuldenaar in de gegeven omstandigheden kon worden gevergd (alleen de inzet van een geschikte hulpzaak of meer dan dat).
Ook buiten het geval van een inspanningsverbintenis lijkt het zich te kunnen voordoen dat een betoog met betrekking tot wat partijen als een ‘hulpzaak’ aanduiden, in feite neerkomt op de betwisting van de tekortkoming. De achtergrond is dan verwarring over wat onder een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW is te verstaan. Een hulpzaak is een zaak waarvan bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikgemaakt, zoals machines en gereedschap die worden ingezet om de verschuldigde prestatie te verrichten, bijvoorbeeld de vervaardiging van een kast op maat. Een hulpzaak is dus niet de verschuldigde prestatie als zodanig of een onderdeel van die prestatie. De schuldenaar die betoogt dat de verrichte prestatie wel degelijk in overeenstemming is met de verbintenis, betwist aldus de tekortkoming. De stelling van de opdrachtgever dat de kwaliteit van de scharnieren van de kast op maat ondermaats is, is een onderbouwing voor het bestaan van een tekortkoming. En het betoog van de aannemer dat de scharnieren wel degelijk deugdelijk zijn, is een motivering van de betwisting van die tekortkoming. Dat wordt allemaal niet anders als partijen de scharnieren benoemen als een ‘hulpzaak’, want de rechter moet door die ongelukkige duiding heen kijken. Tot de taak van de rechter om de toepasselijke rechtsnorm ook ambtshalve toe te passen, behoort immers ook dat hij de door partijen gestelde feiten zelfstandig kwalificeert.
In de zaken die ten grondslag liggen aan de hiervoor behandelde arresten Miragelplombe en PIP-implantaat lijkt een vergelijkbare verwarring te hebben gespeeld. Een prothese of implantaat lijkt mij niet een hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW, maar onderdeel van de eigenlijke prestatie van de arts. Dit zal er waarschijnlijk de reden voor zijn dat de Hoge Raad in beide zaken uitdrukkelijk overweegt dat in de procedure uitgangspunt is dat de prothese moet worden aangemerkt als zaak die bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt in de zin van art. 6:77 BW.10 Bij gebreke van daarop gerichte cassatieklachten respectievelijk uitgaande van de gestelde prejudiciële vragen was dus de veronderstelling dat art. 6:77 BW van toepassing was. Anders dan de rechter die over de feiten oordeelt, kwalificeert de Hoge Raad de feiten niet zelfstandig. Zouden in beide zaken de prothese/het implantaat niet als hulpzaak hebben gegolden, dan zou met toepassing van art. 6:74 en 6:75 BW de uitkomst intussen geheel vergelijkbaar hebben kunnen zijn, namelijk in de zin dat toepassing van een prothese die ten tijde van de behandeling state of the art was geen tekortkoming oplevert respectievelijk grootschalige fraude bij de productie en certificering van het PIP-implantaat in verband met beperkte verzekerbaarheid en onmogelijkheid van regres niet voor rekening van de arts en het ziekenhuis komt.
Voetnoten
1.
Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:75 BW.
2.
HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090,NJ 2021/16 m.nt. Lindenbergh (PIP-implantaat), rov. 2.8.6. Zie ook rov. 2.8.5.
3.
HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090,NJ 2021/16 m.nt. Lindenbergh (PIP-implantaat), rov. 2.8.5-2.8.6.
4.
Vgl. Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:77 BW, aant. 4.
5.
Asser/Sieburgh 6-I 2024/352.
6.
Vgl. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:75 BW.
7.
HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082, NJ 2021/15 m.nt Lindenbergh onder NJ 2021/16 (Miragelplombe).
8.
HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090, NJ 2021/16 m.nt. Lindenbergh (PIP-implantaat).
9.
Vgl. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:75 BW.
10.
HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082, NJ 2021/15 (Miragelplombe), rov. 3.1 en HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090, NJ 2021/16 m.nt. Lindenbergh (PIP-implantaat), rov. 2.8.7.