6.3.2 Geen afhankelijk recht

259. Volgens de Hoge Raad schept een 403-verklaring geen afhankelijk recht in de zin van de artikelen 3:7 en 3:82 BW.1 Op deze kwalificatie is kritiek geuit, op grond van de redenering dat zonder vordering op de dochtermaatschappij ook geen vordering op de moeder ontstaat.2 Nass & Nass hebben bijvoorbeeld een alternatieve benadering voorgesteld die inhoudt dat één vordering ontstaat met twee hoofdelijke schuldenaren.3 Dit lijkt mij in tegenspraak met het uitgangspunt dat hoofdelijkheid meebrengt dat de schuldeiser jegens iedere schuldenaar een zelfstandig vorderingsrecht heeft, waarover afzonderlijk kan worden beschikt.4 Van Dooren rekt de grenzen van art. 6:7 BW op door de ‘dynamische’ 403-vordering te construeren, die zich te allen tijde in hetzelfde vermogen als de hoofdvordering bevindt. Bij overdracht van de hoofdvordering verdwijnt de 403-vordering uit het vermogen van de vervreemder en ontstaat zij opnieuw in het vermogen van de verkrijger.5 In de visie van Van Dooren zou alleen de schuldeiser van de hoofdvordering een beroep toe moeten komen op de 403-verklaring. Inderdaad is de achtergrond van het groepsregime dat de schuldeiser van de vrijgestelde groepsmaatschappij bij wijze van zekerheid een vordering op de moedermaatschappij heeft uit hoofde van de 403-verklaring. Dit kan mijns inziens echter niet direct worden vertaald in de constructie dat de vordering uit de 403-verklaring tenietgaat in het vermogen van de oorspronkelijke schuldeiser op het moment dat hij de vordering op de vrijgestelde vennootschap cedeert. Het feit dat de cedent geen belang meer heeft bij de vordering op de moedermaatschappij, is niet, zoals Van Dooren stelt, een grondslag voor het tenietgaan van de verbintenis in zijn vermogen en het ontstaan van een nieuwe vordering in het vermogen van de cessionaris.

260. De vordering uit hoofde van de 403-verklaring houdt verband met de vordering die de schuldeiser op de vrijgestelde vennootschap heeft. Dat dat niet betekent dat de 403-vordering een afhankelijk recht is in de zin van art. 3:7 en art. 3:82 BW, heeft de Hoge Raad na het arrest AKZO/ING Bank meermaals bevestigd. Zo oordeelde de Hoge Raad in de SNS-beschikking dat als in de verhouding tussen de schuldeiser en de dochtermaatschappij de vordering van de schuldeiser is achtergesteld, dat niet meebrengt dat de vordering van de schuldeiser op de moedermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring ook een achtergesteld karakter heeft.6 Spiegelbeeldig daaraan werkt preferentie evenmin door – een preferente schuldeiser van de dochtermaatschappij heeft op de moedermaatschappij slechts een concurrente vordering.7 Als de schuldeiser afstand doet van zijn vordering jegens de dochtermaatschappij, werkt die afstand niet ook jegens de moedermaatschappij.8

261. De Hoge Raad motiveert in AKZO Nobel/ING en in latere jurisprudentie slechts summier zijn kwalificatie van de 403-verbintenis als hoofdelijke aansprakelijkheid en als een zelfstandige vordering die voortvloeit uit een eenzijdige verbintenisscheppende rechtshandeling. Anders dan bij bijvoorbeeld borgtocht geeft de wet geen uitsluitsel over de aard van de rechtsfiguur. Voor de karakterisering van de 403-verklaring als verbintenisscheppende eenzijdige rechtshandeling kon de Hoge Raad voortbouwen op wat in de literatuur al verdedigd is. De keuze om de 403-vordering als zelfstandige vordering te kwalificeren hangt samen met het verschil tussen borgtocht en een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring wat betreft de interne verhouding tussen de schuldenaren.9 In het geval van een borgtocht gaat de schuld de borg niet aan, hij stelt zich aansprakelijk voor de schuld van een ander. De hoofdelijk aansprakelijke is daarentegen wel zelf aan te merken als schuldenaar van de verplichting. Kennelijk is de Hoge Raad van oordeel dat door het aanhouden van het verlichte jaarrekeningregime en het afleggen van een 403-verklaring, de schulden van de dochtermaatschappij voortaan ook de moedermaatschappij aangaan. Zij wordt zelf schuldenaar. Dit is een vergaand oordeel, voortvloeiend uit de compensatiegedachte die ten grondslag ligt aan de regeling van artikel 2:403 BW. Het moet de schuldeisers, gelet op de eisen van het economisch verkeer, kennelijk zo gemakkelijk mogelijk worden gemaakt.