453 Moet overbedeling worden tegengegaan?

Een pandgever en een pandhouder kunnen niet geldig overeenkomen dat het verpande aan de pandhouder zal verblijven.1 De ratio van dit toeëigeningsverbod is het voorkomen van overbedeling van de pandhouder doordat hij, ter delging van de schuld van de pandgever, een goed met een hogere waarde zou krijgen dan zijn vordering.2^,3

De pandhouder die de vordering door executie of inning te gelde heeft gemaakt, is bevoegd zich uit het geïnde te voldoen als zijn vordering op de pandgever opeisbaar is.4 Heeft de pandhouder zich uit het geïnde voldaan, dan dient hij het surplus, het bedrag dat resteert nadat hij zichzelf heeft voldaan, af te dragen aan de pandgever.5 Ook deze regel beoogt overbedeling van de pandhouder te voorkomen.

Moet overbedeling van de zekerheidscessionaris door vergelijkbare regels worden voorkomen? Onder het oude recht gold dat de fiduciair eigenaar niet geldig kon bedingen dat hij het aan hem overgedragen goed mocht behouden zolang zijn schuldenaar nog niet in verzuim was. Hij diende het te gelde te maken en het surplus uit te keren aan de zekerheidsgever.6

Na cessie van een vordering is de cessionaris, als rechthebbende van de vordering, gerechtigd tot het geïnde. Na cessie van een vordering tot zekerheid is het echter aannemelijk dat de cedent en de cessionaris (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat de cessionaris slechts gerechtigd is tot het geïnde tot het bedrag waarvoor hij een vordering op de cedent heeft en dat hij gehouden is het surplus af te dragen aan de cedent. Aangenomen moet worden dat de cedent en de cessionaris beoogd hebben de cessionaris een verhaalsmogelijkheid voor zijn vordering te bieden en niet om een vermogensverschuiving van de cedent naar de cessionaris te bewerkstelligen.7

In paragraaf 5.3.1.2 bleek dat het naar huidig recht, anders dan onder het oude recht, onduidelijk is of een zekerheidseigenaar en een zekerheidsgever rechtsgeldig kunnen overeenkomen dat een eventuele overwaarde toekomt aan de zekerheidseigenaar. Is een overdracht tot zekerheid geschied ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst, dan geldt noch een toeëigeningsverbod, noch een verplichting voor de zekerheidseigenaar om een eventueel surplus af te dragen aan de zekerheidsgever.8 Verdedigbaar is dat een zekerheidseigenaar in zo een geval wel gehouden is tot afdracht van een surplus, tenzij hij met de zekerheidsgever uitdrukkelijk anders is overeengekomen.9

Is een wettelijke bepaling wenselijk waarin, als de overdracht tot zekerheid niet ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst is geschied, het de cedent verboden wordt zich de vordering toe te eigenen en verplicht wordt een surplus af te dragen aan de zekerheidsgever? Voorstelbaar is dat in een concreet geval de zekerheidsgever en de zekerheidsnemer gelijkwaardige partijen zijn die er om hen moverende redenen voor kiezen het goed aan de zekerheidseigenaar te laten verblijven of een eventuele overwaarde aan de zekerheidseigenaar te doen toekomen. Het is voorstelbaar dat zulks gerechtvaardigd is, ook ten opzichte van de overige crediteuren van de zekerheidsgever. In de meeste gevallen zal dat echter niet zo zijn, alleen al omdat de financier een relatief sterke onderhandelingspositie ten opzichte van de zekerheidsgever zal hebben.

Onbillijkheden jegens de zekerheidsgever en/of diens overige crediteuren kunnen in beginsel worden gecorrigeerd met de middelen waarmee ook andere benadelende rechtshandelingen gecorrigeerd kunnen worden. Gewezen kan worden op de (faillissements)pauliana, een beroep op onrechtmatig handelen door de zekerheidsnemer en de vernietiging van een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde.10 Het is echter zeer de vraag of dit instrumentarium misbruik door de zekerheidsnemer van zijn vaak sterke positie in voldoende mate kan tegengaan. Het verdient daarom aanbeveling dat de wetgever dwingendrechtelijk bepaalt dat de zekerheidscessionaris zich de vordering niet mag toeëigenen en dat hij een surplus moet afdragen aan de zekerheidsgever, tenzij de zekerheidscessie is geschied ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in Titel 7.2 BW.