I.3.3.7.3 Werkelijk gebruik

Het alternatief voor de pro-ratamethode is bezien wat het werkelijke gebruik van ingekochte goederen en diensten is. In artikel 173, lid 2, onderdeel c, Btw-richtlijn is het bepalen van het aftrekrecht op basis van gebruik van goederen en diensten als ‘kan-bepaling’ opgenomen. In Nederland is dit geïmplementeerd in artikel 11, lid 2, Uitvoeringsbeschikking OB 1968. Het werkelijk gebruik is leidend voor het bepalen van het aftrekrecht als aannemelijk is dat de verhouding op basis van omzetten niet overeenkomt met het werkelijke gebruik van ingekochte goederen en diensten als geheel genomen. Uit ‘als geheel genomen’ volgt mijns inziens dat niet slechts voor een deel van de algemene kosten van werkelijk gebruik mag worden uitgegaan.1 Dat is op grond van artikel 13, lid 1, Uitvoeringsbeschikking OB 1968 alleen anders voor onroerende zaken, welke voor de toepassing van de aftrek van voorbelasting afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient het werkelijke gebruik te worden bepaald aan de hand van objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens.2 Als die gegevens niet voorhanden zijn, is toepassing van de methode van werkelijk gebruik uitgesloten. Ook een combinatie van werkelijk gebruik en pro rata is naar het oordeel van de Hoge Raad niet toegestaan.3 Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Banco Mais geeft mogelijk aanleiding voor nuancering van deze benadering van de Hoge Raad.4 Uit dit arrest, dat na bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad is gewezen, lijkt namelijk te volgen dat een omzetverhouding die is gecorrigeerd voor vertekenende elementen, een uitwerking van de werkelijkgebruikmethode kan zijn.5 Het hanteren van een dergelijke gecorrigeerde omzetverdeelsleutel mag een lidstaat volgens het Hof van Justitie vereisen als daardoor de aftrek van voorbelasting nauwkeuriger aansluit bij het gebruik van ingekochte goederen en diensten. Ik ben vooralsnog echter niet zeker of met het arrest in de zaak Banco Mais is beoogd aan te geven dat gecorrigeerde omzetsleutels in het algemeen acceptabel zijn. Het arrest is namelijk erg toegespitst op een Portugese wettelijke regeling. Bovendien valt te betwijfelen of het Hof van Justitie, als het een nieuwe algemene regel beoogt te geven, in een kleine kamer van drie rechters en zonder conclusie van een advocaat-generaal oordeelt. Niet uit te sluiten valt dat slechts sprake is van een – in de ogen van het Hof – redelijke oplossing in de voorgelegde casus.