10.7 Dwaling

443. Aaftink verzuchtte dat de dwaling bij eenzijdige rechtshandelingen een soort niemandsland is.1 In de parlementaire geschiedenis bij art. 6:228 BW wordt ingegaan op de toepasselijkheid van de dwalingsregels op eenzijdige rechtshandelingen. In de Toelichting Meijers wordt opgemerkt dat niemand met zekerheid weet of een beroep op dwaling is toegestaan bij andere rechtshandelingen dan overeenkomsten.2

Ten tijde van de totstandkoming van het BW werd gepleit voor een algemene dwalingsregeling voor in beginsel alle rechtshandelingen,3 zoals in Duitsland is opgenomen in §119 BGB. De wetgever zag daar vanaf, omdat voor iedere groep van rechtshandelingen afzonderlijk moet kunnen worden bezien in hoeverre en onder welke omstandigheden een beroep op dwaling mogelijk moet zijn.4 Dwaling is geregeld in art. 6:228 BW en daarmee alleen van toepassing op overeenkomsten en (via de schakelbepaling van artikel 6:216 BW) ook op andere meerzijdige rechtshandelingen. Eenzijdige rechtshandelingen vallen buiten het bereik van de regeling, maar de wetgever heeft de deur op een kier laten staan door te overwegen dat artikel 6:228 BW er niet aan in de weg staat dat de dwalingsregeling in daarvoor in aanmerking komende gevallen ook op eenzijdige rechtshandelingen kan worden toegepast. De kwestie wordt overgelaten aan de rechter.5 Analoge toepassing van art. 6:228 BW op eenzijdige rechtshandelingen is in de literatuur verdedigd.6 Ik meen dat art. 6:228 BW analoog kan worden toegepast op gerichte eenzijdige rechtshandelingen, maar dat ongerichte eenzijdige rechtshandelingen als algemene regel niet kunnen worden vernietigd met een beroep op dwaling, tenzij de wet daar een eigen regeling voor geeft. Ik licht dit toe.

444. De wetgever overweegt dat bij eenzijdige rechtshandelingen aan de rechter de nodige vrijheid dient te worden gelaten. Voor bepaalde gevallen zou een beroep op dwaling niet passen, zoals bij de aanvaarding en verwerping van een nalatenschap. Andere eenzijdige rechtshandelingen, zoals de opzegging, ontbinding van een overeenkomst en de verrekeningsverklaring worden verricht in het kader van een reeds bestaande rechtsbetrekking. Een eventuele dwaling, zo stelt de wetgever, kan in ieder geval aan de orde komen aan de hand van de artikelen 6:2 en 6:248 BW, die meer dan een algemene dwalingsregeling zou vermogen, de mogelijkheid bieden om rekening te houden met de omstandigheden van het geval.7 Toepassing van de dwalingsregeling op gerichte eenzijdige rechtshandelingen wordt, gelet op de woorden ‘in ieder geval’ niet uitgesloten, maar de wetgever is niet van zins een algemene dwalingsregeling te formuleren.

Voor het aanbod is de toepasselijkheid van art. 6:228 BW wettelijk vastgelegd in art. 6:218 BW, dat bepaalt dat een aanbod geldig, nietig of vernietigbaar is overeenkomstig de regels voor meerzijdige rechtshandelingen. Daarentegen is toepassing van art. 6:228 BW uitgesloten voor uiterste wilsbeschikkingen, waarvoor een afzonderlijke regeling is opgenomen in art. 4:43 BW. Het verwerpen of aanvaarden van een nalatenschap kan niet vernietigd worden op grond van dwaling.8

Naast de auteurs die in algemene zin analoge toepassing van art. 6:228 BW op eenzijdige rechtshandelingen hebben bepleit, is specifiek verdedigd dat de dwalingsregeling analoog moet worden toegepast op ontbindingsverklaringen,9 opzegging van overeenkomsten,10 aanvaarding van een aanbod,11 besluiten,12 aanvaarding of verwerping van een legaat13 en ongedaanmaking van de wettelijke verdeling van een nalatenschap.14

De Hoge Raad heeft de regels inzake dwaling toegepast op de eenzijdige erkenning van aansprakelijkheid door een verzekeraar.15

445. Art. 6:228 BW onderscheidt drie situaties waarin een beroep op dwaling gedaan kan worden. In alledrie de gevallen is de rol van de wederpartij van doorslaggevend belang. Ofwel de wederpartij heeft door het doen van een inlichting (lid 1 sub a), of juist door te zwijgen (lid 1 sub b) de verkeerde voorstelling van zaken opgewekt bij de handelende persoon, ofwel de wederpartij is van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan als de dwalende (lid 1 sub c). Het bestaan van een verkeerde voorstelling van zaken bij degene die de rechtshandeling verricht, is op zichzelf onvoldoende om de rechtshandeling te kunnen vernietigen op grond van dwaling. Nodig is, dat ook de wederpartij betrokken was bij het ontstaan van de vergissing of op zijn minst dezelfde vergissing maakte.

Gerichte eenzijdige rechtshandelingen zijn geadresseerd aan een wederpartij. Art. 6:228 BW kan mijns inziens niet alleen toegepast worden als is gedwaald over (het aangaan van) de overeenkomst, maar ook als dwaling speelt ten aanzien van bijvoorbeeld de vernietiging, ontbinding of wijziging van een overeenkomst. De toets van art. 6:228 BW blijft dezelfde. Het beroep op dwaling zal alleen slagen als de geadresseerde de hand heeft gehad in het ontstaan van de verkeerde voorstelling van zaken.16

446. Bij ongerichte eenzijdige rechtshandelingen is geen sprake van een als wederpartij te beschouwen persoon. Mijns inziens zal dan ook in beginsel geen beroep gedaan kunnen worden op de dwalingsregeling van art. 6:228 BW. Het risico dat de werkelijkheid anders is dan de voorstelling van de handelende persoon komt geheel voor zijn rekening.

Dit is slechts anders als de wet een specifieke regeling kent, zoals het geval is voor de uiterste wilsbeschikking in art. 4:43 lid 2 BW. Deze bepaling vereist: (a) dat de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die de beweegreden was voor de beschikking in de uiterste wilsbeschikking zelf is aangegeven; en (b) dat de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid van de veronderstelling had geweten. Ik zou ervoor voelen deze regeling analoog toe te passen op andere ongerichte eenzijdige rechtshandelingen. Door vereiste (a) is voor derden kenbaar op welke misvatting de beschikking berust. Dat criterium zou bovendien zo worden ingevuld dat het ook de kenbaarheid voor de derde omvat van het verband tussen (a) en (b) – in feite het vereiste van art. 6:228 BW dat de wederpartij wist of kon weten dat de handelende bij een juiste voorstelling van zaken de handeling niet zou hebben verricht.

447. In het beslismodel van art. 6:228 BW speelt de wederpartij een essentiële rol, die niet weg te denken is als een verkeerde voorstelling van zaken bestaat bij het verrichten van een ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Ik sluit me daarom niet aan bij de auteurs die hebben bepleit dat art. 6:228 BW analoog moet worden toegepast op een besluit van een vennootschap, de aanvaarding of verwerping van een legaat en ongedaanmaking van de wettelijke verdeling van een nalatenschap. Evenmin is er mijns inziens ruimte voor vernietigbaarheid op grond van dwaling van een 403-verklaring. De moedermaatschappij moet op de hoogte zijn van het reilen en zeilen van de dochtermaatschappij waarvoor zij de verklaring aflegt. Bovendien neemt zij door het deponeren van een 403-verklaring een soort risico-aansprakelijkheid op zich. De uitsluiting van toepasselijkheid van art. 6:228 BW op uiterste wilsbeschikkingen is mijns inziens de bevestiging voor een enkel geval van een algemeen geldende regel.