97 Een scherpe scheiding tussen de vestiging van een zekerheidsrecht en overdracht?

In het verleden is er herhaaldelijk en vurig voor gepleit een cessie tot zekerheid te onderscheiden van een ‘gewone’ cessie en als een verpanding te beschouwen met als argument dat een cessie tot zekerheid kunstmatig en dogmatisch onzuiver zou zijn indien bedoeld is een zekerheidsrecht te verschaffen, nu uitgangspunt van het Burgerlijk Wetboek van 1838 is geweest dat een zekerheidsrecht op vorderingen en roerende zaken een pandrecht is.1 Daar kwam bij dat men een fiduciaire eigendomsoverdracht als een splitsing van de eigendom over meerdere personen (zie hierna paragraaf 5.3.1.4) ervoer, hetgeen niet in een van oorsprong Romeinsrechtelijk, continentaal rechtsstelsel als het onze zou passen.2

Genoemd pleidooi voor dogmatische zuiverheid inzake cessie en verpanding van vorderingen veronderstelt dat in alle gevallen onderscheid kan worden gemaakt tussen de ene bedoeling, ‘vestiging van een zekerheidsrecht’, en de andere, overgang van eigendom.3 Een dergelijk strikt onderscheid kan leiden tot afwijzing van figuren die niet in een van deze beide categorieën passen. Hierdoor ontstaat het gevaar dat op zichzelf wenselijke maatschappelijke ontwikkelingen door het recht worden afgewezen of afgeremd.

In sommige moderne financieringspatronen zijn elementen van zowel overdracht als verpanding te herkennen. Bovendien wordt soms pas na het sluiten van de overeenkomst die de titel van overdracht of verpanding bevat duidelijk of wel of geen overdracht zal plaatsvinden. Zo is een essentieel doel van veel factoringovereenkomsten dat een krediet tegen onderpand van vorderingen wordt verleend.4 Voor dat doel volstaat een pandrecht van de factormaatschappij op de betreffende vorderingen. Echter, vaak worden ook andere afspraken gemaakt, zoals de afspraak dat de factormaatschappij het risico van non-betaling overneemt. De factormaatschappij doet in dat geval een uitkering aan haar kredietnemer indien een vordering van die kredietnemer niet betaald wordt, bijvoorbeeld als gevolg van insolventie van de debiteur.5 Bij dergelijke afspraken past dat de factormaatschappij op enig moment rechthebbende van de vordering wordt zodat zij ten volle over de vordering kan beschikken en bijvoorbeeld zonder medewerking van haar kredietnemer een minnelijke regeling met de debiteur van de vordering kan treffen.6

Door scherp te onderscheiden tussen enerzijds een ‘vol’ eigendomsrecht en anderzijds een pandrecht en daarbij eigendomsrechten met enig zekerheidskenmerk in de ban te doen, beperkt men de ruimte voor dergelijke tussenvormen. Zo zal de titel van overdracht uit een overeenkomst tot overdracht van vorderingen aan een factormaatschappij waarbij bedongen wordt dat de factormaatschappij het surplus van het door haar bij de debiteuren geïnde zal betalen aan haar cliënt, afhankelijk van de overige afspraken die worden gemaakt, in strijd kunnen zijn met het fiduciaverbod. In veel gevallen zal het echter redelijk zijn dat een surplus aan de zekerheidsgever wordt uitgekeerd. De zekerheidseigenaar zal tot uitkering van een dergelijk surplus, ook zonder dat zulks expliciet overeengekomen is, zelfs gehouden kunnen zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid of omdat hij door het surplus niet uit te keren ongerechtvaardigd zou worden verrijkt.7 Een scherp onderscheid tussen ‘echte overdracht’ en verpanding past niet steeds in de maatschappelijke werkelijkheid.