II.4.5.1 Prestatiebegrip

Het verkrijgen en houden van aandelen kan worden gezien als het verstrekken van kapitaal aan de emittent van de aandelen. Ofschoon de aandeelhouder in ruil daarvoor in beginsel recht heeft op dividend, impliceert de kapitaalverstrekking blijkens de jurisprudentie geen dienst onder bezwarende titel in de zin van artikel 4 Wet OB 1968 (artikel 24 Btw-richtlijn). Het Hof van Justitie heeft dit in zijn arrest in de zaak Polysar gemotiveerd met het argument dat dividend voortspruit uit de ‘loutere eigendom’ van aandelen:1

Kennelijk is dividend niet de in artikel 9, lid 1, derde volzin, Btw-richtlijn bedoelde duurzame opbrengst uit de exploitatie van een vermogensbestanddeel. In de gegeven context ligt daarin besloten dat het in het geheel geen tegenprestatie is. Onopgehelderd is echter waarom precies dividend voortspruit uit de eigendom van aandelen.2 Sterker nog, in het algemeen is onduidelijk op basis van welke kenmerken opbrengsten, zoals dividend, voortspruitenuit eigendom. Wel heeft het Hof van Justitie in de zaken Sofitam en Floridienne/Berginvest nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat dividend niet de vergoeding voor een prestatie is.3 Het arrest in de zaak Floridienne/Berginvest bevat daarnaast een nadere uiteenzetting van de redenen waarom dividend geen tegenprestatie is:

Uit deze overwegingen komt het beeld naar voren dat dividend ook geen vergoeding voor een prestatie is, omdat het van het toevallige resultaat van de vennootschap afhangt, en omdat het niet afhangt van de identiteit van de aandeelhouder, maar van het soort deelneming dat hij heeft. Naar mijn mening hebben deze twee additionele kenmerken van dividend, naast dat het uit ‘loutere eigendom’ zou voortspruiten, echter weinig tot geen zelfstandige betekenis.4 Zo blijkt even verderop in hetzelfde arrest de omstandigheid dat opbrengst uit eigendom voortspruit toch reeds voldoende om geen prestatie tegen vergoeding aan te nemen. Aldaar (in r.o. 30) gaat het over leningen die een houdstermaatschappij aan een dochtervennootschap verstrekt met dividenden die diezelfde dochtervennootschap heeft uitgekeerd. De rente op die leningen acht het Hof van Justitie ‘de opbrengsten van de loutere eigendom van het goed, en (…) dus vreemd aan het stelsel van het recht van aftrek’. Dit kan erop wijzen dat de ontvangen rente niet de vergoeding voor een prestatie is (zie nader par. 4.4.3 en 6.5.2.2). Ook is rente op obligaties als een uit eigendom voortspruitende opbrengst aangemerkt in de zaak Harnas & Helm, terwijl de betaling en omvang van die rente niet in vergelijkbare mate onzeker waren als dividend doorgaans is (zie nader par. 5.5.1).5

De vaststelling dat het voortspruiten uit eigendom alleen volstaat om dividend niet als vergoeding voor een prestatie aan te merken, is van belang voor bijzondere verschijningsvormen van dividend. Bedoeld zijn die verschijningsvormen waarbij het dividend niet of in mindere mate afhangt van de winst van een vennootschap of juist wel afhangt van de identiteit van de aandeelhouder. Dit kan aan de orde zijn bij cumulatief preferente aandelen en bij bepaalde aandelen in een (flex-)BV (zie par. 4.3.1). Op basis van de hiervoor aangehaalde overwegingen mag worden verwacht dat ook dergelijke dividenden buiten de werkingssfeer van de Wet OB 1968 blijven. De betreffende aandelen vertegenwoordigen evengoed als gewone aandelen een financiële deelneming in een vennootschap, zoals het Hof van Justitie het in de eerder geciteerde overweging uit de zaak Polysar noemt. Ook is sprake van een eigendomsrecht op een rechtspersoon (vgl. par. 4.4.2). De opbrengsten uit deze rechten moeten daarom worden onderscheiden van opbrengsten uit leningen, met uitzondering van die uit obligatieleningen (zie par. 4.4.3 en 6.5.1).