6.2.1 Het groepsregime van art. 2:403 BW

250. Op grond van art. 2:403 BW kunnen concernvennootschappen volstaan met een geconsolideerde jaarrekening, indien aan een aantal voorwaarden voldaan is. Voor grote concerns met veel dochter- en kleindochtermaatschappijen is dit aantrekkelijk omdat het de administratieve lasten sterk beperkt. Bovendien kan de onderneming bemoeilijken dat concurrenten inzicht krijgen in de gedetailleerde vermogenspositie van de groepsmaatschappijen.1 De eisen voor het groepsvrijstellingsregime, vervat in lid 1 sub a tot en met f van artikel 2:403 BW, houden onder meer in dat alle leden of aandeelhouders van de rechtspersoon jaarlijks moeten instemmen met de afwijking van de voorschriften en dat de financiële gegevens van de vrijgestelde rechtspersoon moeten worden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van een andere (groeps)- vennootschap. Sub f vereist een schriftelijke, bij het handelsregister gedeponeerde hoofdelijke aansprakelijkstelling voor schulden van de vrijgestelde rechtspersoon van de rechtspersoon in wiens geconsolideerde jaarrekening de gegevens van de vrijgestelde vennootschap zijn opgenomen. Deze aansprakelijkstelling moet voor schuldeisers het risico compenseren dat voortvloeit uit het gebrek aan transparantie bij de rechtspersoon die is vrijgesteld van het opmaken van een uitgebreide jaarrekening.2

251. De wet bepaalt niet in welke exacte bewoordingen de verklaring moet zijn opgesteld. Om de eisen van artikel 2:403 BW te vervullen, wordt algemeen aangenomen dat het letterlijk overnemen van de bewoordingen van het artikel volstaat.3 De verklaring moet zien op schulden4 die voortvloeien uit rechtshandelingen. Verbintenissen op grond van de wet, zoals tot het betalen van schadevergoeding wegens het plegen van een onrechtmatige daad, vallen buiten de aansprakelijkheid. Wel binnen het bereik van de verklaring vallen ongedaanmakingsverbintenissen, bijvoorbeeld op grond van art. 6:271 BW,5 voorwaardelijke verbintenissen en vorderingen uit hoofde van schending van een bancaire zorgplicht.6

De verklaring is bedoeld om mogelijke wederpartijen ertoe te brengen een rechtshandeling te verrichten met de dochtermaatschappij, ondanks het gebrek aan inzicht in de financiële positie. Bij een onrechtmatige daad is geen sprake van een bewuste keuze om met de dochtervennootschap een rechtsbetrekking aan te gaan. De 403-verklaring heeft in die context geen functie. De 403-vordering ontstaat op hetzelfde moment als de vordering uit hoofde van de rechtshandeling die met de dochtermaatschappij is verricht, en zij verjaren in beginsel ook op hetzelfde moment.7

Een interessante vraag is, of de wettelijke rente van artikel 6:119 BW valt onder de 403-schulden. De vordering tot het betalen van deze vertragingsschade vindt zijn grondslag in de wet. Er bestaat echter wel een verband met de rechtshandeling waar de verschuldigde geldsom uit voortvloeit. De verbintenis tot betaling van de wettelijke rente vloeit weliswaar niet direct voort uit de rechtshandeling, maar ontstaat van rechtswege vanwege het niet-nakomen van de als gevolg van de rechtshandeling ontstane verplichting. Dit is ook in overeenstemming met de ratio van de regeling. De compensatiegedachte die ten grondslag ligt aan de 403-verklaring beoogt schuldeisers te beschermen tegen het gebrek aan inzicht in de financiële positie van de vrijgestelde vennootschap. Als een vennootschap wegens een problematische financiële positie niet aan haar verplichtingen kan voldoen, is dat voor een schuldeiser relevante informatie waarover hij door het groepsregime niet beschikt.8

Er is in de literatuur veel discussie geweest over de temporele reikwijdte van een 403-verklaring. Onduidelijk is, of zowel bestaande als toekomstige vorderingen onder de aansprakelijkheid vallen, ofwel slechts toekomstige. In par. 6.3 komt deze discussie aan de orde in het kader van de vraag naar uitleg van 403-verklaringen.

252. Het afleggen van een 403-verklaring heeft tweevoudige werking. Ten eerste gaat een ander jaarrekeningregime gelden. Daarnaast heeft de verklaring tot gevolg dat voor de verklarende vennootschap vrijwillig hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat.9 Deze rechtsgevolgen staan los van elkaar. Het staat de verklarende rechtspersoon verbintenisrechtelijk in beginsel vrij om zijn aansprakelijkheid te beperken.10 Als de verklaring echter te beperkt is opgesteld, is niet aan de vereisten van artikel 2:403 lid 1 BW voldaan.11 Ten onrechte zal dan geen volledige jaarrekening zijn gepubliceerd. Dit laat onverlet dat, binnen de grenzen van de verklaring, aansprakelijkheid is ontstaan. Om te bepalen welke aansprakelijkheid de verklarende rechtspersoon precies op zich genomen heeft, moet de verklaring worden uitgelegd.