106 In sommige situaties is overdracht tot zekerheid het aangewezen middel

Er zijn heden ten dage echter ook financiële transacties waarbij de ene partij niet alleen beoogt om de andere partij (een financier) rechten op vorderingen te verschaffen die een zekerheidsfunctie vervullen, maar tevens beoogt om die partij in staat te stellen om over de betreffende vorderingen te kunnen beschikken. Een financier kan daardoor de vorderingen ‘hergebruiken’, liquide maken, door deze te verkopen en over te dragen of daarop een zekerheidsrecht te vestigen. Dergelijk hergebruik van vorderingen vervult een economische functie. Om die reden verdient deze behoefte van de praktijk erkenning en dient daarin te worden voorzien.1

Zowel de Europese als de Nederlandse wetgever hebben aan deze behoefte tegemoet willen komen voor wat betreft giraal geld en effecten. De Europese wetgever door de Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten2 en de nationale wetgever door de invoering, ter uitvoering van deze richtlijn, van Titel 2 (Financiëlezekerheidsovereenkomsten) van Boek 7 BW. De Nederlandse wetgever heeft (in art. 7:55 BW) de overdracht tot zekerheid van ‘giraal geld’ en effecten gesanctioneerd door te bepalen dat art. 3:84 lid 3 BW niet van toepassing is op een overdracht ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Daarnaast heeft hij (in art. 7:53 BW) de mogelijkheid gecreëerd dat een pandgever aan een pandhouder de bevoegdheid geeft om, in goederenrechtelijke zin, over verpand ‘giraal geld’ of verpande effecten te beschikken.3

In de praktijk zal niet alleen met betrekking tot giraal geld of effecten, maar ook met betrekking tot andere vorderingen de gerechtvaardigde behoefte kunnen bestaan om aan een derde rechten op vorderingen te verschaffen die niet alleen een zekerheidsfunctie vervullen, maar waarmee partijen tevens beogen aan de verkrijger het recht te verschaffen om over de vorderingen te kunnen beschikken. Bij bijvoorbeeld factoring komt het, afhankelijk van wat partijen overeenkomen, voor dat de factormaatschappij het debiteurenrisico van de zekerheidsgever overneemt.4 Het is begrijpelijk dat de factormaatschappij in dat geval ook een zo volledig mogelijke zeggenschap over de in zekerheid gegeven vorderingen wenst te hebben en zich ten opzichte van zowel de debiteuren als ten opzichte van derden als eigenaar wil kunnen presenteren. Bij zo een situatie past ook dat de zekerheidsnemer rechthebbende van de vorderingen is, een positie die hij niet door verpanding, maar wel door cessie kan verwerven. Hij heeft dan bijvoorbeeld de mogelijkheid om een geschil met de debiteur van een vordering te doen eindigen door met hem een minnelijke regeling te treffen.5

Denkbaar is weliswaar dat de zekerheidsnemer als lasthebber of gevolmachtigde van de kredietnemer een dergelijke bevoegdheid heeft of kan uitoefenen, maar de positie die hij op die wijze kan verwerven, is minder sterk dan de positie die hij als rechthebbende zou hebben.6 Denkbaar is ook dat de wetgever, ook als art. 7:53 BW niet van toepassing is, de mogelijkheid schept dat een pandgever aan een pandhouder de bevoegdheid verleent om (anders dan in geval van executie) over in pand gegeven vorderingen als rechthebbende te beschikken. Met Keijser meen ik echter dat niet een pandrecht maar een overdracht het uitgelezen middel is om deze beschikkingsbevoegdheid te verschaffen, ook als het recht van de verkrijger van de vorderingen naast de functie van hergebruik tevens een zekerheidsfunctie vervult.7