11.6 Hoofdstuk 6 – Kritiek op de akkoordregeling van Chapter 11

In hoofdstuk 6 heb ik de hoofdlijnen van de akkoordregeling van Chapter 11 onder het Amerikaanse recht beschreven en aan een beoordeling onderworpen.

Een belangrijk punt van kritiek op de Amerikaanse regeling betreft de bewerkelijkheid, de duur en de hoge kosten van de procedure. Een belangrijke oorzaak hiervan is de intensieve betrokkenheid van de rechter. Deze intensieve betrokkenheid is het gevolg van het grote aantal beslissingen dat de rechter moet of kan worden gevraagd te geven en de grote hoeveelheid en de complexe aard van de criteria waaraan de rechter daarbij moet toetsen.

Afgezien van de vertraging en de kosten die deze intensieve rechterlijke betrokkenheid met zich brengt, is ook de inhoudelijke invloed van de rechter onder het Amerikaanse systeem mijns inziens te groot. Het primaat van de crediteurendemocratie heeft in het Amerikaanse systeem onvoldoende gewicht. De rechter kan de wens van (de meerderheid van) de crediteuren te vaak en te eenvoudig terzijde stellen.

De automatic stay kan te lang voortduren zonder dat crediteuren zich over de wenselijkheid van verder uitstel kunnen uitlaten. De automatic stay dwingt crediteuren hiermee om langer door te financieren dan nodig is om een akkoord tot stand te brengen. Dit bevoordeelt laag gerangschikte crediteuren en aandeelhouders die geen reëel economisch belang meer hebben, ten koste van crediteuren die bij de uitoefening van hun verhaalsrechten wel economisch belang hebben en zich daarin onnodig lang belemmerd zien.

Een moratorium zou niet een structureel karakter mogen hebben met als doel om de onderneming langere tijd voort te kunnen zetten zonder dat er noodzakelijkerwijs een akkoord tot stand hoeft te komen. Een wettelijk moratorium zou slechts van korte duur moeten zijn en louter tot doel moeten hebben gelegenheid te bieden om de mogelijkheid van een akkoord te verkennen en waar mogelijk tot stand te brengen. De structurele oplossing moet uit het akkoord zelf komen dat van de vereiste democratische legitimatie is voorzien (bijvoorbeeld een langer uitstel of een andere structurele maatregel).

Ik betwijfel het nut van een indringende inhoudelijke rechterlijke toets van de aan de crediteuren te verstrekken informatie (goedkeuring van disclosure statement) alsmede het nut van de best interests test en de feasibility test als algemene homologatiecriteria, dat wil zeggen homologatiecriteria die ook gelden voor akkoorden waarmee alle klassen hebben ingestemd. De best interests en de feasibility test bieden geen reële bescherming terwijl deze aanzienlijke vertraging, kosten en onzekerheid veroorzaken. Dit geldt evenzeer voor een indringende inhoudelijke toets van de disclosure statement.

De strekking van de absolute priority rule is dat een tegenstemmende klasse het aandeel in de reorganisatiewaarde moet ontvangen overeenkomstig haar rang. De absolute priority rule brengt dit eenvoudige principe echter op een onnodig ingewikkelde, verhulde en gebrekkige wijze tot uiting. De absolute priority rule verdient in dit opzicht geen navolging. Het onderliggende principe wel.

De Amerikaanse criteria voor cram down van een tegenstemmende klasse bieden crediteuren die bij liquidatie aanspraak zouden kunnen maken op een uitkering in contanten onvoldoende bescherming. De best interests test, die geldt voor de homologatie van ieder akkoord, waarborgt slechts dat crediteuren een uitkering ontvangen met een veronderstelde waarde die gelijk is aan het bedrag dat zij naar verwachting in geval van liquidatie in contanten zouden hebben ontvangen. Het waarborgt echter niet dat crediteuren een bedrag van die grootte daadwerkelijk in contanten ontvangen. De cram down criteria geven de rechter de bevoegdheid om de leden van een tegenstemmende klasse van crediteuren, die bij liquidatie een uitkering in contanten zouden ontvangen, te dwingen genoegen te nemen met iets anders dan contanten en de onderneming daarmee door te financieren (en wel tegen een door rechter aanvaardbaar geacht rendement dat niet noodzakelijkerwijs opweegt tegen het door de crediteuren en/of de markt geziene risico). Hoewel dit ten voordele kan werken van junior vermogensverschaffers die bij liquidatie niets zouden ontvangen, kunnen senior crediteuren (die bij liquidatie aanspraak zouden kunnen maken op een uitkering in contanten) onder dit systeem slechter af zijn dan bij liquidatie. Voor een dergelijk systeem dat ten voordele van de ene groep kan werken maar ten nadele van een andere, bestaat onvoldoende rechtvaardiging. Dit onderdeel van het Amerikaanse systeem verdient daarom evenmin navolging.