8.5 Overgang van de onderneming door aandelenoverdracht

Het verwerven, houden en verkopen van aandelen valt in beginsel buiten de reikwijdte van de btw. Dit is slechts anders indien deze handelingen worden verricht door een als zodanig handelende effectenmakelaar, door een moeiende houdster die haar moeiactiviteit gepaard laat gaan met aan de btw onderworpen handelingen, of indien deze handelingen een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormen van de belastbare activiteit. Met name de laatste categorie heb ik nader onderzocht. Het verlengstukcriterium is een veelal verkeerd begrepen instrument dat eerst en vooral moet worden gezien als een middel om te bepalen in hoeverre financiële handelingen of handelingen met betrekking tot onroerende zaken op basis van artikel 174 lid 2 Btw-richtlijn moeten worden uitgesloten van de berekening van het pro rata-aftrekrecht. Daarnaast is het verlengstukcriterium in een beperkt aantal gevallen genoemd als mogelijkheid om handelingen die buiten de reikwijdte van de btw vallen, daarbinnen te brengen als gevolg van hun nauwe band met de belastbare handelingen van een belastingplichtige. Die tweedeling in de verschijningsvorm van het verlengstukcriterium moet evenwel omzichtig worden gemaakt gezien de nogal willekeurige wijze waarop het Hof van Justitie het middel heeft toegepast in feitelijk van elkaar verschillende situaties. De verwarring op dit punt is vergroot in het arrest AB SKF. Enerzijds wordt daarin aangegeven dat de verlengstukgedachte een afzonderlijke manier is om het houden en verkopen van aandelen binnen de reikwijdte van de belastingplicht te doen vallen. Vervolgens wordt geconcludeerd dat de verkoop door een belastingplichtige houdster, zonder twijfel op zichzelf een belastbare activiteit, een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormt van de belastbare activiteit van die houdster. Die tweede variant lijkt te zijn gericht op de berekening van het aftrekrecht van AB SKF, hoewel die vraag in het geheel niet aan de orde is. De onduidelijkheid van dit criterium leidt tot materiële rechtsonzekerheid, mede omdat geen principiële lijn te ontdekken is in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Daarbij zij opgemerkt dat dit alles te maken heeft met de grote leemte die de Btw-richtlijn laat zien waar het gaat om de positie en gevolgen van houdsters en hun deelnemingen. De btw kent op die punten zijn eigen krachten niet en het is het Hof van Justitie dat zich ziet aangewezen om die met kunstgrepen de juiste strekking te laten krijgen. Zoals ik heb aangegeven slaagt het Hof van Justitie er niet steeds in de rechtszekerheid en de fiscale neutraliteit hierbij gestand te doen.

Voor zover de verkoop van aandelen binnen de reikwijdte van de btw plaatsvindt, komt de vraag op in hoeverre de geruisloze overgang van toepassing kan zijn. Althans, die vraag is opgekomen door de suggestie van het Hof van Justitie in het arrest AB SKF. Met name gezien het feit dat aandelenverkopen ofwel buiten de reikwijdte van de btw plaatsvinden ofwel van btw zijn vrijgesteld is de vraag niet de eerst voor de hand liggende. Toch opperde het Hof van Justitie de mogelijkheid aangezien het zichzelf geconfronteerd zag met de eigen rechtspraak over aandelen enerzijds, en de eigen rechtspraak over aftrek van voorbelasting anderzijds. Beide bouwwerken van recht leken in het arrest AB SKF te botsen doordat deze de conclusie impliceerden dat de aandelenverkoop door het belastingplichtige AB SKF als vrijgestelde handeling diende te worden aangemerkt, waarvoor geen recht op aftrek zou bestaan, terwijl in een aantal ‘vergelijkbare’ zaken een recht op aftrek was toegekend voor de aankoop van een deelneming, de verkoop van een algemeenheid van goederen en de uitgifte van aandelen. Het Hof van Justitie oppert daarom de eventuele toepassing van de geruisloze overgang op de aandelenoverdracht, zodat op basis van het arrest Abbey National I aan een recht op aftrek van voorbelasting kan worden toegekomen. Het misverstand dat aan het arrest ten grondslag ligt vloeit voort uit het onvoldoende maken van onderscheid, en het idee dat de fiscale neutraliteit dit vereist. Wil het beginsel van fiscale neutraliteit betekenis hebben dan dient het nu juist niet te worden ingezet om alle feitelijke en juridische verschillen weg te poetsen. Fiscale neutraliteit leidt tot de conclusie dat een vrijgestelde handeling geen recht geeft op aftrek van voorbelasting. Dit vloeit bovendien voort op de wijze waarop het rechtskarakter (het oogmerk om consumptief verbruik te belasten), in de Btw-richtlijn is opgerekt, onder meer door het opnemen vrijstellingen, zonder recht op aftrek. Het gevolg hiervan is dat een spanningsveld ontstaat daar waar een vrijgesteld presterende of niet-belastingplichtige marktdeelnemer (bijvoorbeeld een zuivere houdster) verwordt tot eindverbruiker. Ik heb onderbouwd dat dit spanningsveld zoveel mogelijk moet worden benaderd vanuit de economische neutraliteit. Die benadering beoogt te voorkomen dat belasting cumuleert in een overigens belast presterende productie-en distributieketen.

In het arrest X bv1 wordt duidelijk dat het Hof van Justitie in het arrest AB SKF de verkeerde weg is ingeslagen. Het kan worden gezien als een noodstop-arrest. Op vragen van de Hoge Raad antwoordt het Hof van Justitie dat een op zichzelf staande overdracht van aandelen in beginsel niet binnen de reikwijdte van de geruisloze overgang kan vallen. Wel laat het Hof van Justitie nog enkele eindjes open. Zo is niet geheel uitgesloten dat een andere conclusie volgt indien een belastingplichtige aandeelhouder een 100%-deelneming verkoopt. Ik zou dat overigens ongewenst vinden aangezien de argumenten van het Hof van Justitie voor het afwijzende antwoord in X bv ook in die situatie de doorslag zouden moeten geven. Ook is de vraag of de geruisloze overgang toepassing kan vinden met betrekking tot een overdracht van de aandelen in een vennootschap die tezamen met de verkopende houdster deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Maar mijn idee kan dit het geval zijn indien ook de verkrijgende vennootschap een fiscale eenheid zal vormen met de verkregen vennootschap.

De gevolgen voor de aftrek van voorbelasting zijn in belangrijke mate de reden voor het Hof van Justitie om de mogelijkheid van de geruisloze overgang aan te reiken bij een aandelenoverdracht. In dat verband heb ik de aftrek van voorbelasting nader in kaart gebracht, met name daar waar handelingen buiten de reikwijdte van de btw aan de orde zijn. De rechtspraak van het Hof van Justitie op dit punt draait rond het Midland Bank-principe. Het is een sprekend voorbeeld van de stap-voor-staprechtspraak van het Hof van Justitie, waarbij verschillende uitspraken de op zichzelf complexe bouwstenen vormen van een uiteindelijk overzichtelijke, principiële norm. Die norm is dat iedere belastingplichtige zoveel mogelijk moet worden ontlast van de aan hem in rekening gebrachte btw. Kosten gemaakt met het oog op vrijgestelde handelingen zijn niet aftrekbaar. Voor het overige geldt slechts de vraag: vinden de kosten hun uitsluitende oorzaak in de economische activiteit? Met andere woorden, waren de kosten ook gemaakt als geen economische activiteit had bestaan en zijn de kosten bovendien gemaakt in de context van de economische activiteit. In dit licht bezien is de Midland Bank-toets uiteindelijk eenvoudig, en doet mijn uitleg van de Midland Bank-toets recht aan de wezenlijke kenmerken van de btw. Daarbij moet erkend worden dat concrete situaties uiteindelijk beslecht worden door feitelijke aanwijzingen en verkeersopvatting. Daarnaast moet worden erkend dat het bestaan van simpele uitgangspunten niet betekent dat alle voorkomende kwesties eenvoudig zijn op te lossen. Er staat nog een aantal belangrijke vragen open.

Eén van die belangrijke vragen betreft de aftrekbaarheid van aankoopkosten, met name in situaties waarin deze initieel worden gemaakt door een ander dan de (belastingplichtige) tussenhoudster. Voor die situaties betoog ik dat het Rompelman-principe hierbij vooropstaat. Voor zover de kosten uiteindelijk worden (door)berekend aan de belastingplichtige en overigens aftrekgerechtigde tussenhoudster dient in mijn ogen aftrek te bestaan. Dit is slechts anders indien sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie.

Ik stel voor om in het kader van de materiële rechtszekerheid een eenvoudige regeling voor de positie van aandelen in de Btw-richtlijn op te nemen. Geregeld moet worden dat alleen de overdracht van aandelen door een effectenmakelaar als op zichzelf staande belastbare handeling wordt gezien, die is vrijgesteld op basis van artikel 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn. Voor het overige moet de overdracht van aandelen op zichzelf beschouwd, niet tot belastbare handelingen leiden. De aftrekbaarheid van de btw op de in het verband met een dergelijk overdracht gemaakte kosten dient op basis van de bestaande uitgangspunten van de Midland Bank-toets te worden bepaald. Daarbij zal de steeds de vraag zijn of het verwerven, houden en verkopen van aandelen een functie vervult in het kader van de algehele economische activiteit, en de in dit verband gemaakte kosten als gevolg daarvan zijn gemaakt in de context van de belastbare activiteit. Dit leidt er naar mijn idee toe dat een grotere mate van fiscale neutraliteit wordt bereikt dan naar huidig recht het geval is. In concernverhoudingen zal mijn voorstel er normaliter toe leiden dat het houden van aandelen niet leidt tot een beperking van de aftrek.