11.4 Hoofdstuk 4 – Akkoordbesluitvorming bij insolventie: democratisch én judicieel

In hoofdstuk 4 bespreek ik het gemengde democratische/judiciële karakter van een dwangakkoord dat dienst moet doen als insolventierechtelijk instrument.

Een akkoordregeling die als insolventie-instrument dienst moet doen, kan niet zuiver democratisch zijn.

In het kader van insolventie is het met name nodig om tegenstemmende out of the money klassen te kunnen binden. Tegenstemmende klassen kunnen niet worden gebonden door democratische besluitvorming. Een klasse kan bij meerderheidsbesluit uitsluitend een tegenstemmende minderheid binnen diezelfde klasse binden. Democratische binding kan daarom slechts ontstaan binnen een klasse, niet tussen verschillende klassen. Een meerderheid van vóór stemmende klassen kan een minderheid van andere tegenstemmende klassen niet binden. Evenmin kan een grote vóór stemmende klasse een kleinere tegenstemmende klasse binden.

Tegenstemmende klassen kunnen uitsluitend worden gebonden krachtens een rechterlijke beslissing. Een gerechtelijke beslissing is met name nodig om vast te stellen wie nog een economisch belang heeft (in the money is) en wie niet (out of the money is) en om een akkoord aan tegenstemmende out of the money klassen op te kunnen leggen.

De insolventierechtelijke noodzaak om krachtens rechterlijke beslissing tegenstemmende out of the money klassen te dwingen afscheid van hun oude rechten te nemen, is een direct gevolg van het insolventie-eigen verschijnsel van een tekort. Zonder deze rechterlijke bevoegdheid, die met een akkoord in de zin van wilsovereenstemming niets van doen heeft, kan een akkoordregeling niet effectief als insolventierechtelijk instrument dienst doen. In het bijzonder is de akkoordregeling dan niet in staat om te waarborgen dat de beschikbare waarde wordt verdeeld overeenkomstig ieders recht. Waarde kan dan wegvloeien naar partijen die daartoe niet gerechtigd zijn ten koste van hen die dat wel zijn.

Democratische besluitvorming vindt met name plaats waar dat de crediteuren die nog een economisch belang hebben, aangaat. Zij bepalen democratisch hoe zij de beschikbare waarde wensen aan te wenden: in geld omzetten (liquideren) of uitkeren in andere vorm (herstructureren). De crediteuren die geen economisch belang meer hebben, hebben in principe geen, althans in ieder geval geen blokkerende zeggenschap.

Het belangrijkste voordeel van een democratisch systeem is dat dit het mogelijk maakt om de beschikbare waarde uit te keren in een andere vorm dan in contanten (herstructureren). Een uitkering anders dan in contanten is niet mogelijk zonder instemming van de crediteuren. In het kader van een herstructurering moeten zij beslissen of zij hun aanspraak bij liquidatie in de onderneming wensen te herinvesteren. Dit is een beslissing die nadrukkelijk bij de crediteuren zelf thuis hoort, niet bij een rechter of curator. Een herstructurering vereist daarom crediteurenraadpleging.

In hoofdstuk 4 worden verder de ratio en het systeem van stemmen in klassen beschreven.