3.5.2 Erlass (kwijtschelding)

168. Dat afstand van een vordering op grond van §397 BGB alleen contractueel kan, kwam hierboven al aan de orde. Kleinschmidt is hier kritisch over. Hij merkt op dat bij cessie de schuldeiser wel over het verlies van een vordering kan beslissen zonder inspraak van de schuldenaar. Hier valt tegenin te brengen dat cessie de positie van de schuldenaar weliswaar verandert zonder dat hij daar invloed op kan uitoefenen, maar dat hem geen voordeel wordt opgedrongen. Daarnaast wijst Kleinschmidt op de discrepantie tussen de eisen die worden gesteld aan de verklaring van afstand van de schuldeiser en de aanvaarding daarvan door de schuldenaar. De verklaring van degene die afstand doet, moet ondubbelzinnig vast te stellen zijn, terwijl de instemming van de wederpartij door rechters zelden überhaupt wordt genoemd. Op zijn hoogst wordt de vraag naar instemming door de schuldenaar afgedaan met een verwijzing naar §151 BGB, op grond waarvan zwijgen geldt als aanvaarding als dat gebruikelijk is in het rechtsverkeer of als de afstand doende partij afstand heeft gedaan van het krijgen van een notificatie van aanvaarding. De rechtspraak neemt ook aanvaarding van kwijtschelding aan als sprake is van zwijgen dat normaal gesproken niet zou gelden als een verklaring, zoals een “rein passives Verhalten”. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de schuldenaar wordt beschermd tegen het veranderen van gedachten door de afstand doende. Kleinschmidt schrijft dat zulke afwijkingen van de erkende en bewezen regels voor rechtshandelingen duidelijk aantonen dat met het eisen van een contractuele kwijtschelding de verwachtingen van het rechtsverkeer niet worden vervuld.1 De schuldeiser kan afstand doen van de vordering en daarbij afstand doen van de noodzaak dat aanvaarding aan hem wordt gecommuniceerd. Alleen als de schuldenaar protesteert, wordt geen afstand van de vordering gedaan. Dit is ook hoe kwijtschelding naar Nederlands recht geregeld is in art. 6:160 BW.

De regel van §397 BGB weerspiegelt volgens Kleinschmidt een overdrijving van het Vertragsprinzip. Kleinschmidt maakt wat mij betreft een valide punt. Het eisen van contractuele kwijtschelding is ingegeven door de wens de Privatautonomie van de schuldenaar te beschermen: hem moet niet de gunst van kwijtschelding worden opgedrongen als hij die niet wil ontvangen. Maar uiteindelijk is het de schuldenaar die de dupe wordt van te streng vasthouden aan de eis van een contract, omdat het de schuldeiser een uitweg geeft als hij van gedachten verandert.2