4.1 Dogmatisch beginsel of notariële best practice?

Over de materieelrechtelijke betekenis van ‘gelijk oversteken’ heb ik terloops al het een en ander opgemerkt, in het bijzonder bij het afbakenen van het speelveld van dit preadvies en bij mijn bespreking van het Baarns beslag-arrest. In dit arrest wordt opgemerkt dat: “de wet ervan uitgaat dat bij een koopovereenkomst – op uitvoering waarvan de onderhavige opdracht aan de notaris betrekking had – betaling van de koopprijs en levering van het verkochte (…) gelijktijdig dienen te geschieden”. Op basis van mijn analyse in de eerste drie paragrafen meen ik dan ook dat de materieelrechtelijke betekenis van ‘gelijk oversteken’ luidt als volgt: het gelijktijdig plaatsvinden van (a) het moment waarop de reallocatie van activa en/of passiva definitief plaatsvindt, en (b) het moment waarop – in ruil voor de prestatie onder (a) – de reallocatie van de tegenprestatie definitief plaatsvindt.1 Overigens dient uit hoofde van duidelijkheid te worden opgemerkt dat de gelijktijdigheid van de prestaties eveneens impliceert dat de prestaties op zichzelf ook op één moment verricht moeten kunnen worden. Deze vaststelling is belangrijk bij de in paragraaf 4.2 te bespreken casus, waarin de prestatie op zichzelf al niet op één moment verricht kan worden waardoor gelijk oversteken in zuivere zin niet mogelijk is.

Het hierboven beschreven resultaat is een beschrijving van ‘gelijk oversteken’ in de meest zuivere zin. Ik wil hier benadrukken dat ‘gelijk oversteken’ ook in meer of mindere mate kan worden bereikt. Het voorbeeld van de alternatieve werkwijze voor de overdracht van onroerende zaken zoals genoemd in paragraaf 2.1.3 is een voorbeeld van een situatie waarin geen sprake is van ‘gelijk oversteken’ in de meest zuivere zin, maar waarin wel meer gelijk wordt overgestoken dan bij een ‘normale’ overdracht het geval is.

Ten derde dient opgemerkt te worden dat ‘gelijk oversteken’ niet moet worden gekwalificeerd als juridisch beginsel. ‘Gelijk oversteken’ in de context van notariële reallocaties van vermogensbestanddelen betreft immers geen formeelrechtelijke of materieelrechtelijke eigenschap van ons goederenrecht en/of civiele procesrecht, zoals het specialiteitsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor. Immers, het is ook goed mogelijk dat de door partijen beoogde rechtsgevolgen bij een reallocatie intreden, zonder dat van enig ‘gelijk oversteken’ sprake is geweest; bij een gebrek aan specialiteit zal een overdracht of bezwaring daarentegen niet plaatsvinden.2 ‘Gelijk oversteken’ moet dan ook worden gezien als een door ons hoogste rechtscollege gegeven zo veel mogelijk na te streven best practice voor notarissen, teneinde te voorkomen dat partijen risico lopen omtrent het ontvangen van het aan hen verschuldigde. Bovendien moet worden opgemerkt dat ‘gelijk oversteken’ geen mechanisme of instrument is, zoals het inschrijven van de koopovereenkomst in het kader van de Vormerkung van artikel 7:3 BW. Het gegeven dat bij een transactie gelijk is overgestoken, is het resultaat van hoe de transactie is opgezet en uitgevoerd. Achteraf, wanneer de wederzijdse goederenrechtelijke reallocaties simultaan hebben plaatsgehad, kan pas worden gezegd dat van ‘gelijk oversteken’ sprake is geweest. Het bovenstaande betekent echter niet dat het ideaalbeeld van ‘gelijk oversteken’ altijd nageleefd kan worden met het huidige Nederlandse privaatrecht. Zoals uit de volgende drie paragrafen zal blijken, is het Nederlandse privaatrecht in sommige opzichten ontoereikend om tot het ‘gelijk oversteken’ resultaat te geraken.