6.5.3.1 Verzet tegen beëindiging overblijvende aansprakelijkheid

272. Zoals hierboven uiteengezet, kunnen schuldeisers verzet aantekenen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om, na intrekking van de 403-verklaring, de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De termijn voor het instellen van verzet is twee maanden. In een zaak waarin drie dagen te laat verzet werd ingesteld, oordeelde de rechtbank Rotterdam echter dat het beroep van de verklarende vennootschap op de geringe termijnoverschrijding misbruik van recht opleverde. Uit de omstandigheden van het geval leidde de rechtbank af dat de moedermaatschappij er bewust op aanstuurde dat de verzetstermijn zou verstrijken voordat de (enige) crediteur op de hoogte was van het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid.1

Wettelijk gezien zijn er na het (tijdig) instellen van verzet slechts twee smaken: ofwel er bestaat ook na het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid nog voldoende zekerheid dat de vordering van de schuldeiser op de dochtermaatschappij zal worden voldaan, ofwel de moedermaatschappij moet extra zekerheid stellen – op straffe van het instandblijven van de aansprakelijkheid jegens deze specifieke schuldeiser. Op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat echter nog een derde mogelijkheid. Het instellen van verzet kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechtbank Utrecht, oordelend over een dergelijke casus, keek voornamelijk naar de strekking van artikel 2:403 BW.2Volgens de rechtbank was het verzet van de schuldeisers tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu de schuldeisers door hun aandeelhouderschap en, in het geval van een schuldeiser, bestuurderschap, uitstekend inzicht hadden in de vermogenspositie van de vennootschap. Dit is volgens de rechtbank een wezenlijk andere situatie dan hetgeen waarvoor de artikelen 2:403 en 404 BW bescherming bieden. Met Beckman ben ik van mening dat de echt relevante omstandigheid was dat de crediteuren hun vordering hadden verkregen bij de verwerving van de aandelen in de vennootschap die door die verwerving geen deel meer uitmaakte van het concern.3

273. De tegenovergestelde situatie kan zich ook voordoen. In 1993 oordeelde het Hof Amsterdam dat het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid in strijd was met de redelijkheid en billijkheid.4 De vennootschap had de schuldeiser van de dochtermaatschappij in kennis moeten stellen van de intrekking van de 403-verklaring. De omstandigheden die hierbij een rol speelden, waren het feit dat de schuldeiser een aanzienlijke en voor het overgrote deel opeisbare vordering op de dochtermaatschappij had, over de betaling waarvan tussen de raadslieden van partijen werd gecorrespondeerd. De crediteur was de enige schuldeiser. Bovendien had de moedermaatschappij zich ervan bewust moeten zijn dat de schuldeiser waarschijnlijk geen kennis zou nemen van de publicatie van de intrekking in het (niet als landelijk verspreide te beschouwen) Nederlands Dagblad. In deze zaak betrof het mijns inziens in feite een geschil over de mogelijkheden van de crediteur om zich tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid te verzetten. Indien de crediteur adequaat op de hoogte was gesteld van eindigen van de groepsrelatie, het intrekken van de 403-verklaring en het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, met andere woorden als de correcte procedure was gevolgd, dan betwijfel ik of het Hof tot deze uitspraak was gekomen.

Zwemmer pleit ervoor dat de wetgever het voortduren van de overblijvende aansprakelijkheid moet beperken tot een jaar na het intrekken van de 403-verklaring.5 Dit acht hij redelijk, en in overeenstemming met de strekking van artikel 2:404 BW.