47 Een problematische regeling

De regeling van 1838 was nogal problematisch. Reepmaker vatte de problemen die de praktijk met de regeling van het pandrecht (zowel op stoffelijke zaken als op inschulden) in het Burgerlijk Wetboek van 1838 had als volgt kernachtig samen:

De regeling plaatste de praktijk en de doctrine voor drie problemen. Het eerste probleem was, dat de pandakte van een zekere dagtekening voorzien diende te zijn. Een ‘zekere dagtekening’ vergde in de meeste gevallen een kostbare registratie van de akte.2

Het tweede probleem was, dat mededeling van een pandrecht op een vordering aan de schuldenaar van de vordering een constitutief vereiste was. De mededeling aan de schuldenaar was derhalve niet alleen vereist om, zoals thans, te voorkomen dat hij bevrijdend aan de schuldeiser-pandgever, een beslaglegger of faillissementscurator zou betalen, maar tevens om het pandrecht te doen ontstaan. Zoals nu de cedent in geval van openbare cessie van een vordering de rechthebbende van de vordering blijft als de mededeling van de cessie na diens faillietverklaring plaatsvindt,3 had de mededeling na het faillissement van de pandgever geen effect: onbezwaard rechthebbende van de vordering bleef in dat geval de pandgever.4 In de praktijk werden tegen het mededelingsvereiste twee bezwaren gevoeld. Men vond het ten eerste onpraktisch om steeds alle schuldenaren van verpande vorderingen van de verpanding in kennis te moeten stellen. Daarnaast werd het door pandgevers bezwaarlijk gevonden dat derden er mee bekend werden dat zij zich genoodzaakt zagen om geld (tegen onderpand) te lenen.5

Het derde, wellicht het grootste,6 probleem dat men had met de regeling van het pandrecht in art. 1198 van het Burgerlijk Wetboek van 1838 was dat onduidelijkheid bestond over de rechtspositie van de pandhouder. Zo was niet duidelijk of deze bevoegd was om de vordering te innen. Deze onduidelijkheid hing nauw samen met de moeite die men had om de figuur van een pandrecht op een vordering op naam, ook na wijziging van de wettelijke regeling in 1874,7 te doorgronden. Illustratief is de dissertatie van Lioni. Hij geeft weliswaar een fraai overzicht van de geschiedenis van het pandrecht op vorderingen op naam en van de met name in Duitsland daarover ontwikkelde theorieën, maar komt tot de conclusie dat geen van die theorieën voldoet en dat oplossingen gezocht moeten worden die beantwoorden aan een economisch doel vanuit algemene rechtsbeginselen. Over de rechtspositie van de pandhouder onder het toenmalige recht zwijgt hij echter bijna volledig, zodat zijn dissertatie in dat opzicht niet tot vooruitgang leidde.8

De onduidelijkheid over de rechtspositie van de pandhouder die men toen, maar ook na invoering van de regeling van 1874 (zie de volgende paragraaf) ervoer, hield verband met de notie dat de pandhouder geen eigenaar van de vordering was, waaruit men nogal eens de conclusie trok dat de pandhouder niet inningsbevoegd kon zijn. Wel realiseerde men zich dat die inningsbevoegdheid zeer wenselijk was.9 Illustratief voor de moeite die men had met het doorgronden van de figuur van een pandrecht op een vordering op naam is ook de opmerking van minister de Vries in de zitting van de Tweede Kamer van 25 april 1874 bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot de wettelijke regeling van het pandrecht van 1874: