6.3.1 De 403-verklaring als verbintenisscheppende eenzijdige rechtshandeling

255. De 403-verklaring is een verbintenisscheppende, ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Schuldeisers kunnen geen beroep doen op de wet, maar ontlenen hun recht aan de verklaring zelf.1 De aansprakelijkstelling is een geopenbaarde, op rechtsgevolg gerichte wil. Het rechtsgevolg, het ontstaan van aansprakelijkheid, treedt in door de wilsuiting van één partij.2 Niet vereist is aanvaarding door de schuldeisers,3 of zelfs dat de verklaring de schuldeisers heeft bereikt. Uit de kwalificatie die de Hoge Raad aan de 403-verklaring geeft in het arrest AKZO Nobel/ING, vloeit voort dat de figuur moet worden beschouwd als een verbintenisscheppende eenzijdige rechtshandeling.4 Door het afleggen van de verklaring ontstaan verbintenissen voor de moedermaatschappij, namelijk aansprakelijkheid voor door de dochtermaatschappij aangegane schulden. Dit is opmerkelijk, aangezien in de toelichting in het algemeen is gesteld dat De 403-verklaring vormt dus een uitzondering op het in de Toelichting Meijers geformuleerde uitgangspunt dat eenzijdige rechtshandelingen geen verbintenissen kunnen doen ontstaan.5 De 403-verklaring is een wettelijk geregelde figuur, maar het is volgens de Hoge Raad niet de wet, maar de verklaring zelf die de grondslag van de verbintenis is.6

In het arrest AKZO/ING Bank heeft de Hoge Raad voornamelijk duidelijk willen maken wat de 403-verklaring niet is. De 403-verklaring is uitdrukkelijk geen borgtocht, schuldeisers kunnen niet aan artikel 2:403 BW, maar enkel aan de verklaring zelf rechten ontlenen en de verklaring roept geen afhankelijk recht in het leven. De Hoge Raad kiest voor kwalificatie als ongerichte eenzijdige rechtshandelingen, maar andere benaderingen waren ook denkbaar geweest. Ik bespreek enkele van de mogelijkheden.

256. Als de Hoge Raad zich in het geheel niet had willen branden aan een kwalificatievraag, was voorstelbaar geweest dat hij enkel had geoordeeld dat het in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid was om de in de 403-verklaring gedane toezegging of gewekte verwachtingen niet na te komen en dat dat een onrechtmatige daad oplevert die recht geeft op schadevergoeding.7

257. De Hoge Raad had ook mee kunnen gaan in het oordeel van het hof en de 403-verklaring kunnen aanmerken als een overeenkomst van borgtocht. Anders dan bij hoofdelijke aansprakelijkheid geldt bij borgtocht in beginsel subsidiariteit.8 Voor Schoordijk is het ontbreken van subsidiariteit reden om de kwalificatie als eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid af te wijzen.9 Na AKZO Nobel/ING is duidelijk dat een schuldeiser op grond van een 403-verklaring direct de verklarende rechtspersoon kan aanspreken, ook al is de vrijgestelde rechtspersoon niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen.10

258. De Hoge Raad had ten slotte kunnen oordelen dat de 403-verklaring weliswaar geen borgtocht was, maar dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij slechts in contractuele context ontstaat. Deponering van de 403-verklaring zou dan worden beschouwd als een aanbod van de moedermaatschappij, dat wordt aanvaard door de schuldeiser op het moment dat hij contracteert met de dochtermaatschappij.11 De contractuele benadering is toegepast op de patronaatsverklaring.12 De patronaatsverklaring, of ‘letter of comfort’, is een verzamelbegrip voor allerhande verklaringen ten gunste van één of meer bekende of onbekende wederpartijen. Door het gebruik van een dergelijke verklaring beoogt de ‘patroon’ vertrouwen te wekken dat de vorderingen van de begunstigde zullen worden voldaan, teneinde hem te bewegen tot het aangaan of handhaven van een overeenkomst met de gepatroneerde (rechts)persoon.13 De patroon kan de verklaring, die geen uitgewerkte wettelijke regeling kent,14 iedere mogelijke inhoud geven en in alle denkbare bewoordingen opstellen. Alleen verklaringen die een precieze verbintenis bevatten, ook wel ‘harde’ patronaatsverklaringen genoemd, kunnen in rechte worden afgedwongen. De Hoge Raad maakt geen expliciet onderscheid tussen 403-verklaringen en harde patronaatsverklaringen. Boonacker en Drok hebben gewezen op de verschillen tussen letters of comfort en 403- verklaringen. Net als de borgtocht, maar anders dan de 403-verklaring, heeft volgens deze auteurs een patronaatsverklaring kenmerken van subsidiariteit. 15 Nu dit niet wettelijk geregeld is, is dit volgens mij niet noodzakelijkerwijs zo, en kan de patroon zich wel degelijk tot hoofdelijk medeschuldenaar verklaren.16 Een ander verschil met de 403-verklaring is volgens Boonacker en Drok dat de patronaatsverklaring enkel wordt afgelegd om een contractspartij te overtuigen zaken te doen met de gepatroneerde vennootschap, terwijl hoofdelijke aansprakelijkstelling inzake artikel 2:403 BW een ‘bijwerking’ is van het groepsvrijstellingsregime voor de jaarrekening. Een patronaatsverklaring zal dus mogelijk een meer accessoir karakter hebben dan de 403-verklaring. Deze verschillen raken echter mijns inziens niet aan het wezen van beide instrumenten. Het doel en het effect zijn gelijk: potentiële contractspartijen met een aansprakelijkstelling een extra waarborg bieden dat hun vorderingen zullen worden voldaan, en hen aldus bewegen tot het aangaan van rechtsbetrekkingen. Een 403-verklaring en een harde letter of comfort kunnen bovendien in identieke bewoordingen zijn gesteld. Mijns inziens zou ook de harde patronaatsverklaring kunnen worden beschouwd als een eenzijdige rechtshandeling die rechtstreeks verbintenissen schept.17 In het Belgische recht wordt deze benadering reeds gehanteerd.18 Dit heeft als voordeel dat de constructie van een overeenkomst tussen schuldeiser en moedermaatschappij kan worden verlaten, die een fictie is als er geen sprake kan zijn van wilsovereenstemming tussen de zich aansprakelijk stelende vennootschap en de crediteur, indien de crediteur (zoals vaak het geval zal zijn) in het geheel het handelsregister niet heeft geraadpleegd alvorens met de vrijgestelde dochtermaatschappij te contracteren.19