II.6.8.2.1 Rechts(on)gelijkheid

Op het uitgangspunt dat voor kredietverlening geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, creëert artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 een uitzondering: voor vrijgestelde ‘financiële diensten’, waaronder kredietverlening, aan buiten de Unie gevestigde afnemers bestaat wel recht op aftrek (zie par. 6.5.4, onderdeel 6.5.4.2). Deze uitzondering heeft de Nederlandse wetgever bijna woordelijk overgenomen uit artikel 169, aanhef en onderdeel c, Btw-richtlijn. Schijnbaar wordt met deze regeling beoogd bepaalde concurrentienadelen weg te nemen die in de Unie gevestigde aanbieders van vrijgestelde financiële diensten op de wereldmarkt kunnen ondervinden door het ontbreken van recht op aftrek van voorbelasting. Afgezien van de eerder besproken onduidelijkheden over de uitleg van de uitzondering (zie par. 6.5.4.2), kan de regeling van artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 in mijn visie tot willekeurige uitkomsten leiden en daarmee rechtsongelijkheid in de hand werken. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van twee voorbeelden.

Stel, ten eerste, dat zowel de in Nederland gevestigde ondernemer A BV als het op Jersey (buiten de Unie) gevestigde X Ltd. een lening wil aantrekken voor een investering in Amsterdams vastgoed. Vanwege kennis van de lokale markt is een Nederlandse bank de meest gerede partij voor het verstrekken van de lening:

Vanwege het bepaalde in artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 heeft de bank recht op aftrek van voorbelasting bij het verstrekken van de lening aan X Ltd., maar niet bij het verstrekken van dezelfde lening aan A BV. Vooropgesteld dat X Ltd. daardoor minder hoeft te betalen voor haar krediet dan A BV, kan zij onder gunstiger voorwaarden investeren dan A BV. Aldus leidt artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 tot een potentieel concurrentievoordeel voor X Ltd. ten opzichte van A BV. Bovendien, als bij het verstrekken van een lening aan X Ltd. sprake zou zijn van concurrentie van kredietverschaffers van buiten de Unie, bestaat die concurrentie in de huidige geglobaliseerde wereld dan niet evengoed bij het verstrekken van de lening aan A BV? De aanschaf van Nederlands vastgoed kan in het voorbeeld worden vervangen door de verkrijging van een deelneming in een Nederlandse vennootschap of het doorlenen van het geld aan een Nederlandse vennootschap. Mijn conclusie blijft dezelfde, namelijk dat artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 (artikel 169, aanhef en onderdeel c, Btw-richtlijn) tamelijk willekeurig uitwerkt.

Ook als geld echt buiten Nederland wordt geïnvesteerd, kunnen opmerkelijke resultaten ontstaan. Dat illustreert het tweede voorbeeld:

Holding NV wil via haar dochtervennootschap A BV (gevestigd in Nederland) dan wel via haar dochtervennootschap X GmbH (gevestigd in Zwitserland) een deelneming verwerven in Z GmbH (gevestigd in Zwitserland). Beoogd is een deel van de koopsom te financieren met een lening van Holding NV. Op grond van artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 bestaat geen recht op aftrek als Holding NV een lening verstrekt aan A BV, maar wel als zij dezelfde lening aan X GmbH verstrekt. Mij ontgaat de ratio achter deze verschillende behandeling. In beide gevallen wordt het geld immers geïnvesteerd in een deelneming in een Zwitserse vennootschap en verlaat het (in zekere zin) de Unie. Een verband met het voorkomen van concurrentieverstoring zie ik ook hier niet. In dit voorbeeld moet bovendien bedacht worden dat denkbaar is dat de lening de enige uitgaande prestatie in een economische activiteit van Holding NV is. In dat geval kan structurering van de lening via X GmbH of via A BV echt een wezenlijk verschil maken.