I.3.2.3 Afbakening van het begrip

Zelfs met de vaststelling dat ‘economische activiteit’ verwijst naar een geheel van werkzaamheden, blijft het een vaag begrip met ruime mogelijkheden voor interpretatie. De globale betekenis valt wel aan te geven, maar een scherpe afbakening is lastig. Daarbij mag worden verwacht dat ook maatschappelijke opvattingen een rol spelen bij de afbakening van het begrip. Wat wordt in de maatschappij nog net een hobby bevonden en waar starten de werkzaamheden van een dienstverrichter? En wanneer gaat het helpen van een familielid over in economisch bezig zijn? Voor een deel valt dit redelijk objectief vast te stellen, maar in echte grensgevallen kan – in de woorden van Wiarda – de ‘eigen zedelijke overtuiging’ van de rechter vereist zijn voor het laatste stapje naar het uiteindelijke oordeel.1

De jurisprudentie van het Hof van Justitie leert dat een ruime uitleg van het begrip ‘economische activiteit’ geboden is.2 Binnen die ruime uitleg zijn diverse criteria van belang bij de beoordeling of een activiteit economisch is. Zo moet worden voldaan aan wat het opbrengstcriterium kan worden genoemd: een economische activiteit is gericht op het verkrijgen van tegenwaarde oftewel opbrengst. Dit geldt niet alleen voor de hierna nader te bespreken exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, maar voor alle economische activiteiten.3 Er dient meer bepaald een streven naar opbrengst uit belastbare handelingen aanwezig te zijn.4 Een dergelijk streven moet uit objectieve factoren blijken. Omdat een streven voldoende is, kan een economische activiteit uit louter voorbereidende werkzaamheden bestaan die niet daadwerkelijk in prestaties onder bezwarende titel eindigen.5 Een economische activiteit heeft volgens het Hof van Justitie in beginsel ook een meer dan incidenteel dan wel duurzaam of regelmatig karakter (regelmaatcriterium).6 Dat neemt niet weg dat soms een incidenteel verrichte handeling kan volstaan voor een economische activiteit, zelfs als meer dan incidenteel presteren niet is beoogd. Dit heeft het Hof van Justitie beslist in zijn arrest in de zaak Kostov.7 Desondanks blijft het duurzaam verrichten van een economische activiteit vereist om belastingplichtige te worden. Dat blijkt niet zozeer uit de tekst van artikel 9 Btw-richtlijn, die alleen het zelfstandig verrichten van een economische activiteit vereist, maar uit de context van die bepaling. Artikel 12 Btw-richtlijn geeft lidstaten namelijk de mogelijkheid ook degenen die incidenteel bepaalde handelingen van fabrikanten, handelaren, dienstverrichters, etc. verrichten als belastingplichtige aan te merken. A contrario volgt hieruit dat incidenteel een economische activiteit verrichten nog niet tot belastingplicht leidt, aldus het Hof van Justitie in het arrest in de zaak Kostov. Uit de jurisprudentie wordt niet duidelijk welke (sub)criteria gelden voor de beoordeling of sprake is van ‘meer dan incidenteel’. Over het regelmaatcriterium bestaat behalve het arrest van de Hoge Raad in BNB 1992/123 weinig jurisprudentie.8 In genoemde zaak heeft de Hoge Raad ondernemerschap aanwezig geacht bij een vennootschap die een rentedragende lening verstrekte met een looptijd van vijf jaren.9

Het begrip ‘economische activiteit’ is in beginsel niet zo ruim, dat het ook betrekking heeft op de activiteiten van een particuliere belegger. Dit volgt vooral uit jurisprudentie betreffende de exploitatie van vermogensbestanddelen om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (zie nader par. 3.2.4 en 3.2.5).10 In algemenere zin lijkt voor de hand te liggen dat activiteiten in – wat globaal aangeduid kan worden als – de privébeleggingssfeer, de hobbysfeer en besloten kringen, zoals gezinshuishoudingen, niet economisch zijn. Een zekere professionaliteit in handelen is vereist (professionaliteitcriterium). Nochtans is een particulier naar het oordeel van het Hof van Justitie al ondernemer als hij zonnepanelen op zijn eigen huis exploiteert door voor onbepaalde tijd energie aan het net te leveren.11 Dit duidt erop dat de drempel voor het ondernemerschap in voorkomende gevallen toch buitengewoon laag kan liggen.12

Ten slotte mag aangenomen worden dat een belastingplichtige, casu quo ondernemer, meer dan één economische activiteit kan ontplooien. De jurisprudentie lijkt dit te bevestigen (zie ook par. 3.5.3).13 Absoluut verboden activiteiten, zoals de handel in drugs, zijn daarentegen niet economisch.14 Evenmin economisch zijn activiteiten die niet worden verricht op een markt (marktcriterium).15 Vooral activiteiten die tot het overheidsdomein behoren, blijven door het marktcriterium buiten het toepassingsbereik van het btw-stelsel.16