5.1 Inleiding

Het doel van dit hoofdstuk is om de btw-gevolgen in kaart te brengen die zich naar positief en wenselijk recht voordoen wanneer een onderneming of een gedeelte daarvan wordt overgedragen of ingebracht door middel van een activa-passiva-transactie. In algemene zin bestaat er geen twijfel over dat de werking van de geruisloze overgang van artikel 19 Btw-richtlijn zich uitstrekt tot activa-passiva-transacties. Daarnaast behoeft het geen betoog dat indien de geruisloze overgang geen toepassing vindt, de betrokken activa en passiva in de normale heffing van btw worden betrokken. In dit hoofdstuk staat daarom met name de vraag centraal onder welke voorwaarden een samenstel van activa en passiva moet worden gezien als een algemeenheid van goederen. Met andere woorden: waar ligt de grens tussen een willekeurige bundel zaken enerzijds en een onderneming, of een zelfstandig gedeelte daarvan anderzijds?

Bij de behandeling van deze vraag staat de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de toepassing van de geruisloze overgang bij activa-passiva- transacties centraal.1

Op basis van die rechtspraak onderzoek ik in het eerste deel van dit hoofdstuk op conceptueel niveau hoe de ‘overgang van een algemeenheid van goederen’ moet worden geïnterpreteerd. Hierbij onderzoek ik het onderscheid tussen, en de gevolgen van een object gedreven definitie ten opzichte van een subject gedreven definitie. Deze verschillende invalshoeken hebben in belangrijke mate invloed op de reikwijdte van de geruisloze overgang bij activa-passiva-transacties. Bovendien heeft het Hof van Justitie in mijn ogen verwarring gezaaid rond de vraag of vanuit Unierechtelijk perspectief de object- dan wel de subjectbenadering de voorkeur geniet.

In het tweede deel van dit hoofdstuk ga ik nader in op de toepassingsvoorwaarden die uit de arresten van het Hof van Justitie met betrekking tot de toepassing van artikel 19 Btw-richtlijn bij activa-passiva-transacties voortvloeien. Ik onderzoek onder meer hoe deze voorwaarden zich verhouden tot de uitgebreide jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit onderwerp.

Deze rechtspraak van de Hoge Raad is deels gewezen vóór de Unierechtelijke rechtspraak op dit punt en dateert deels van de periode toen artikel 31 Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968) tekstueel aanzienlijk afweek van de richtlijnbepaling. Voor het bepalen van de grenzen van het toepassingsbereik van de faciliteit is het van belang om te beoordelen in hoeverre deze rechtspraak aan belang heeft ingeboet.

Ik breng in kaart op welke punten het gevonden positief recht afwijkt van het wenselijk recht.

Eén categorie van activa bespreek ik niet in dit hoofdstuk. Gezien de uitzonderlijke positie van het verkrijgen, houden en vervreemden van aandelen in de btw heb ik die problematiek en het toepassingsbereik van de geruisloze overgang in dat verband opgenomen in een afzonderlijk hoofdstuk.

Dit hoofdstuk is gebouwd op de fundamenten van hoofdstuk 2. Ik begin daarom met het bespreken van de geschreven normen in de Btw-richtlijn. Vervolgens onderzoek ik de invulling van deze normen aan de hand van rechtspraak en (lagere) regelgeving. Ik toets het aangetroffen positieve recht aan het vereiste van materiële rechtszekerheid en de wezenlijke kenmerken van de btw.