II.6.8.3 Bijkomstige financiële handelingen

In en krachtens de Wet OB 1968 is geen opvolging gegeven aan de tot de lidstaten gerichte verplichting in artikel 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn om omzet uit bijkomstige financiële handelingen (en bijkomstige handelingen ter zake van financiële handelingen) uit de berekening van het pro rata te elimineren. Dit betreft geen ‘kan-bepaling’. Op dit punt is de Wet OB 1968 daarom niet rechtmatig. Voor belastingplichtigen maakt de strijd met het Unierecht in de praktijk niet veel uit, omdat zij een geslaagd beroep kunnen doen op rechtstreekse werking van artikel 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn. Verwacht mag worden dat belastingplichtigen dit alleen zullen doen als het gunstig voor hen is.

In de context van verlening van krediet is een beroep op rechtstreekse werking gunstig in situaties waarin artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 niet van toepassing is en daarom geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Als artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 wel geldt, dan is het vanzelfsprekend gunstig de ontvangen vergoedingen voor kredietverlening conform het nationale recht wel in de berekening van het pro rata te betrekken. In combinatie met de hiervoor al besproken willekeurige uitkomsten die uit artikel 15, lid 2, onderdeel c, Wet OB 1968 kunnen voortvloeien, is het naar mijn mening wenselijk dat artikel 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn alsnog wordt geïmplementeerd in het nationale recht.

Implementatie van artikel 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn zal de onzekerheid over de afbakening van het begrip ‘bijkomstige financiële handelingen’ niet wegnemen. Dat is in niet onbelangrijke mate het gevolg van de onzekerheid over de reikwijdte van het verlengstukcriterium en de uitleg door het Hof van Justitie dat verlengstukhandelingen niet bijkomstig kunnen zijn (zie par. 3.4). Op zich is naar mijn mening een begrijpelijke uitleg dat bijkomstigheid niet aan de orde is bij handelingen die een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van een belastbare activiteit zijn. Het doel van het elimineren van bijkomstige handelingen, namelijk het voorkomen van vertekeningen in het recht op aftrek van voorbelasting, kan tegelijkertijd enkel bereikt worden als naast rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstukken van een belastbare activiteit ook nog andere verlengstukken bestaan. Juist dat is niet geheel zeker.

Ten slotte kan de vraag worden gesteld of ‘bijkomstige handelingen’ in artikel 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn niet beter vervangen kan worden door ‘handelingen die hooguit een zeer beperkt gebruik van ingekochte goederen en diensten impliceren’. Als bijvoorbeeld een verlening van krediet nauwelijks gebruik van ingekochte prestaties veronderstelt, volgt de aftrek van voorbelasting het gebruik dan niet nauwkeuriger als de ontvangen vergoeding voor dat krediet hoe dan ook wordt genegeerd? Ik kom hierop terug in hoofdstuk 9, over mogelijke oplossingen voor in dit onderzoek geconstateerde knelpunten.