Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/8:Hoofdstuk 8 Codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf en een nieuw voorstel voor art. 2:9 BW

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/8

Hoofdstuk 8 Codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf en een nieuw voorstel voor art. 2:9 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het per 1 januari 2013 op grond van de Wet bestuur en toezicht1 ingetreden art. 2:9 BW luidt:

“1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”

Toen de wetgever bij de Wet bestuur en toezicht in 2013 tot codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf overging, waren de in de vorige hoofdstukken gedane constateringen bij mijn weten nog niet in onderlinge samenhang gedaan. De wetgever baseerde zich bij de codificatie van de maatstaf vrij eenvoudig op het arrest Staleman/Van de Ven2 met het argument aan te sluiten bij de in de rechtspraak gehanteerde terminologie (zie par. 3.2). De wetgever heeft op deze manier een maatstaf gecodificeerd die de wetgever dus ook in 1992 had kunnen codificeren bij de introductie van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, het huidige BW. De ernstigverwijtmaatstaf beoogt duidelijk te maken dat een bestuurder beleidsruimte heeft, moet kunnen ondernemen en dat zijn handelen moet worden beoordeeld naar het moment van handelen waarbij rekening wordt gehouden met het gevaar van hindsight bias. Deze uitgangspunten waren echter reeds lang en breed uiteengezet in de wetsgeschiedenis voor 1992 en gaven reeds lang invulling aan het toetsingskader van art. 2:9 BW. Het lijkt erop dat de literatuur3 en jurisprudentie,4 waarin de ernstigverwijtmaatstaf wordt onderbouwd, ertoe hebben geleid dat de wetgever voorbij is gegaan aan deze wetsgeschiedenis en een term heeft gecodificeerd die dezelfde betekenis althans dezelfde consequenties heeft voor het toepasselijke toetsingskader als de wetgever reeds meer dan twee decennia eerder voor ogen had bij de term ‘onbehoorlijke taakvervulling’. Toen de wetgever zich bij de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf in het huidige art. 2:9 BW baseerde op het arrest Staleman/Van de Ven, heeft de wetgever zich mijns inziens voorts niet goed gerealiseerd dat de termen ‘tekortkoming’, ‘te wijten aan’ en ‘nalatig’ in art. 2:9 BW (oud) slechts doelden op het schuldbegrip in de zin dat iemand verantwoordelijk wordt gesteld voor de nadelige gevolgen van een bepaalde gebeurtenis, althans in de zin dat de bestuurder het taalkundige verwijt kan worden gemaakt van het tekortkomen in de op hem rustende verbintenissen. De termen doelden niet op een bepaalde schuldgradatie (zie par. 3.8) terwijl de ernstigverwijtmaatstaf dat wel doet, althans dat in ieder geval suggereert (zie par. 5.2.2 en par. 5.6). De codificatie kon dan ook niet anders dan tot nog meer onduidelijkheid leiden.

Dit blijkt ook uit de wijze waarop de maatstaf in 2013 is gecodificeerd. Terwijl in de literatuur na Staleman/Van de Ven werd aangenomen dat de maatstaf van belang was in het kader van de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur en een ‘toetsingsnorm’5 zou vormen voor het vaststellen van onbehoorlijk bestuur, is de maatstaf niet als een onderdeel van de behoorlijke taakvervullingsnorm opgenomen. De maatstaf is juist opgenomen in het deel van art. 2:9 BW dat volgt na de ‘tenzij’. De ernstigverwijtmaatstaf is onderdeel geworden van de disculpatiemogelijkheid. Dit heeft tot een stevige discussie geleid in de literatuur, waar ik hieronder bij zal stilstaan. Ik doe dat wellicht wat uitvoerig met lange citaten, maar dat doe ik omdat de discussie een goed beeld geeft van de problematiek die ik constateer.

Voorafgaande aan de inwerkingtreding van het nieuwe art. 2:9 BW had Huizink reeds kritiek geleverd op het gelijkluidende wetsontwerp van de Wet bestuur en toezicht. Huizink schreef onder meer:6

“Als men dan het huidige art. 2:9 BW met het voorgestelde art. 2:9 BW vergelijkt, dan lijkt het er op dat de ernstige verwijtbaarheid niet langer een rol speelt bij de vraag of onbehoorlijk bestuur tot aansprakelijkheid van het bestuur als college leidt. Kennelijk is daarvoor voldoende dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Volgens de tekst van art. 2:9 lid 2 BW (nieuw), tweede volzin, leidt zulks tot hoofdelijke aansprakelijkheid maar kunnen de bestuurders zich disculperen door te stellen en zonodig te bewijzen dat hen geen ernstig verwijt treft. Zie ik het goed, dan treedt onder de nieuwe bepaling dus eerder hoofdelijke aansprakelijkheid in (de vennootschap hoeft geen ernstige verwijtbaarheid te stellen). Tegelijkertijd is het voor de afzonderlijke bestuurders gemakkelijker om zich te disculperen. Zij kunnen volstaan met te stellen dat hen geen ernstig verwijt treft in plaats van, zoals onder het huidige art. 2:9 BW, geen (enkel) verwijt. De MvT laat zich niet uit over deze koerswijziging. Want dat het nieuwe art. 2:9 BW aldus moet worden geïnterpreteerd blijkt onomstotelijk uit de voorgestelde wettekst. Ik zou menen dat wanneer deze koerswijziging werkelijk beoogd is, daar wel wat meer toelichting op had mogen worden gegeven.”

De kritiek van Huizink was echter tevergeefs en het wetsontwerp is ongewijzigd in werking getreden. Op 6 februari 2014 werd vervolgens het in par. 3.2 genoemde Ambtelijk voorontwerp Voorstel van Wet bestuur en toezicht ter internetconsultatie voorgelegd.7 De kritiek van Huizink is ook in dat voorontwerp kennelijk niet ter harte genomen. Art. 2:9 BW werd hierin namelijk slechts op een enkel punt gewijzigd, doordat in het eerste lid van art. 2:9 BW na “taak” een zinsnede werd ingevoegd, luidende: “en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie”.8

Schild en Timmerman9 hebben vervolgens in maart 2014 in reactie op het betoog uit 2011 van Huizink een poging gedaan om het huidige art. 2:9 BW uit te leggen voor ‘gewone bestuurders’ (zij verwezen daarin niet naar voornoemd ambtelijk voorontwerp). Zij schreven:

“Aardig is dat het in de jurisprudentie ontwikkelde begrip ernstig verwijt in de wetstekst is opgenomen. Dit is mooi onderling afgestemd gedrag tussen wetgever en rechter. Zo zien we dat graag. (…) Er zijn auteurs [verwezen wordt naar Huizink, toevoeging] die op grond van de letterlijke tekst van het gewijzigde art. 2:9 BW verdedigen dat de NV of BV na 1 januari 2013 in beginsel kan volstaan met aan te tonen dat een bestuurder onbehoorlijk heeft bestuurd zonder iets te stellen en aannemelijk te maken over het ernstig verwijt. Het gevolg is dan dat de andere bestuurders op grond van de hoofdelijkheidsregel in beginsel behoudens disculpatie aansprakelijk zijn. In de fase van het aansprakelijk stellen speelt ernstig verwijt dan geen rol (dat is volgens hen anders in de disculpatiefase). Daarmee zou de wetgever ons inziens op een belangrijk punt zijn teruggekomen op het arrest Staleman/Van de Ven en zou de aansprakelijkheid van bestuurders onder art. 2:9 BW zijn verzwaard. Ons inziens heeft de wetgever dit niet beoogd. Dit blijkt uit de vele instemmende verwijzingen in de parlementaire geschiedenis naar het arrest Staleman/Van de Ven. Als dat arrest zo vaak wordt aangehaald, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat de wetgever, indien hij zou hebben beoogd met het gewijzigde art. 2:9 op een belangrijk punt te hebben willen afwijken van het arrest Staleman/Van de Ven, hij zulks expliciet te kennen gegeven zou hebben. Van een intentie van de wetgever om de aansprakelijkheid van de bestuurders te verzwaren blijkt uit de wetsgeschiedenis helemaal nergens. In de parlementaire geschiedenis is immers te lezen: “De Hoge Raad heeft voor de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van artikel 2:9 BW bepaald dat vereist is dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360)” en “Tekstueel is artikel 2:9 BW aangepast aan de invoering van artikel 2:129a/239a BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarmee is de aansprakelijkheidspositie van bestuurders verduidelijkt, maar naar mijn mening niet inhoudelijk gewijzigd.” (…) We hebben het arrest Staleman/Van de Ven altijd zo begrepen dat, als er een taakverdeling geldt en de NV of BV met succes een bestuurder (bijvoorbeeld de inkoop-bestuurder) aanspreekt (er is bij hem sprake van onbehoorlijk bestuur waarvan een ernstig verwijt gemaakt kan worden), de andere bestuurders onder de voor hen geldende hoofdelijke aansprakelijkheid in beginsel kunnen uitkomen door te stellen en aannemelijk te maken dat hen geen ernstig verwijt gemaakt kan worden, omdat de betrokken aangelegenheid (bijvoorbeeld een inkoopkwestie) niet onder hun taak viel. Maar dat is wat het nieuwe art. 2:9 BW ook bepaalt. Zo is ook te meer begrijpelijk dat de wetgever met zoveel instemming naar het arrest Staleman/Van de Ven verwijst.”

Met Schild en Timmerman ben ik het eens dat uit de wetsgeschiedenis zonder meer blijkt dat de wetgever niet heeft willen afwijken van het arrest Staleman/ Van de Ven. De analyse van Huizink lijkt mij voorts niet juist als men in ogenschouw neemt dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever heeft beoogd een wijziging aan te brengen in de wijze waarop onbehoorlijk bestuur en de individuele aansprakelijkheid getoetst moeten worden. De codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf is vooral een gevolg van de wens om aan te sluiten bij de sinds Staleman/Van de Ven in de jurisprudentie bestaande formulering.10

Toch had Huizink een goed punt waar hij zich baseerde op de letterlijke tekst van art. 2:9 BW. De reactie van Huizink op Schild en Timmerman was dan ook kort en krachtig:11

“Ik weet niet hoe het de redactie van WPNR vergaat, maar de gemiddelde jurist en de gemiddeld geïnteresseerde leek, zoals menig vennootschapsbestuurder, zal voor de oplossing van een juridische kwestie bij de tekst van de wet te rade gaan. Geen interpretatie, maar gewoon lezen. Zeker als het een nieuw wetsartikel betreft dat belangrijke materie regelt, zoals art. 2:9 BW. Daar staat, zoals Timmerman en Schild in hun artikel “Het nieuwe art. 2:9, uitgelegd voor gewone bestuurders” aangeven, iets anders dan in HR Staleman/Van de Ven. Ik weet ook wel dat het niet de bedoeling van de wetgever was een andere weg in te slaan. Maar schrijf dat dan ook zo op! Kennelijk is de wetgever niet in staat zijn bedoeling ten aanzien van belangrijke juridische onderwerpen goed onder woorden te brengen. Zoals ik elders aangaf zullen we moeten afwachten hoe de rechter de nieuwe bepaling zal interpreteren. Ik vermoed overigens dat het allemaal wel mee zal vallen, gezien de ook in HR Staleman/Van de Ven verwoorde regel dat gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval.”

De terechte opmerking van Huizink past bij de in par. 2.2 geciteerde overweging van A-G Langemeijer bij HR 11 november 1960 die ik hier herhaal:12

“De burger moet kunnen vertrouwen op wetsvoorschriften die bij onbevangen lezing op zich zelf slechts éé n uitlegging toelaten en ten aanzien waarvan ook niet daarnaast staande omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onredelijkheid van de uitkomst of de onverklaarbare afwijking van een gevestigde traditie, aan die uitlegging twijfel wekken. Ook al moge de burger-niet-jurist zich zelden bij zijn gedrag aan de wetstekst oriënteren, de mogelijkheid moet toch voor hem blijven openstaan om dit wel te doen. In ieder geval is het wenselijk dat een jurist hem in de regel omtrent de strekking van de wet kan voorlichten zonder dat dit moeite en dus kosten behoeft mede te brengen van de orde van grootte van die welke met een geding in drie instanties gepaard gaan.”

Huizink deed vervolgens een suggestie om art. 2:9 BW aan te passen en hij zag een kans daarvoor in het voornoemde ambtelijk voorontwerp van 6 februari 2014:

“Toch een suggestie: Indien het bestuur zijn taak ernstig verwijtbaar onbehoorlijk heeft vervuld is elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk, tenzij, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Zo blijven we ook dicht bij art. 2:138 BW. Het ambtelijk voorstel Wet toezicht en bestuur rechtspersonen biedt een nieuwe kans.”

Vervolgens mengde Assink zich in de discussie. Assink reageerde als volgt op Huizink:13

“Ik heb altijd geleerd dat als er geen probleem is, er ter zake ook weinig ‘op te lossen’ valt. Daaraan moest ik denken bij lezing van J.B. Huizink’s prikkelende stelling in WPNR 2014/7018, naar aanleiding van de redactie van art. 2:9 lid 2 slotzin BW zoals dat geldt per 1 januari 2013, dat ‘de wetgever [kennelijk] niet in staat [is] zijn bedoeling ten aanzien van belangrijke juridische onderwerpen goed onder woorden te brengen.’ Hij geeft daarin ook een verbetersuggestie wat betreft die redactie (…).

Maar is er eigenlijk wel een probleem met de huidige redactie van art. 2:9 lid 2 slotzin BW dat zo dringend oplossing behoeft? (…) Het antwoord op die vraag luidt mijns inziens (…) ontkennend; welbeschouwd is er geen echt probleem en bestaat er dus onvoldoende aanleiding om bij wege van ‘oplossing’ daarvan wéér aan de redactie van de in art. 2:9 BW vervatte aansprakelijkheidsregeling te gaan morrelen, ook niet in het kader van het ambtelijk voorstel waarnaar Huizink verwijst. Ik klim daarom maar in de pen, bij wege van gemotiveerde reactie op de reactie van Huizink.

Het mechanisme van art. 2:9 lid 2 slotzin BW werkt uitgaande van een meerhoofdig bestuur kenbaar aldus, dat indien aan één of meer bestuurders vanwege hun gedragslijn jegens de vennootschap een ernstig verwijt te maken valt (wat afhangt van alle omstandigheden van het geval), in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur; zo’n ernstig verwijt leidt dus tot dat onbehoorlijk bestuur en daarmee tot bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 lid 2 BW. Dat ernstig verwijt wordt dan immers toegerekend aan alle bestuurders (aan het collectief, zo men wil), ongeacht of de gewraakte gedragslijn alle bestuurders betreft of ‘slechts’ één of een aantal van hen; er is dan, anders gezegd, via die band van toerekening sprake van een ernstig verwijt dat het bestuur treft en daarmee dus van onbehoorlijk bestuur. Een individuele bestuurder kan zich vervolgens evenwel met succes disculperen en zich zo aan de collectieve aansprakelijkheidsdans onttrekken, indien hij aantoont (i) dat hem – mede gelet op een eventuele taakverdeling (‘de aan anderen toebedeelde taken’) – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van schadebeperkende maatregelen (‘maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden’). Is sprake van een eenhoofdig bestuur, dan valt de bestuurder – alle omstandigheden van het geval indachtig – een ernstig verwijt te maken of niet; in het eerste geval ontstaat wel aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur en in het tweede geval niet, in beide gevallen wordt normaliter aan een disculpatieverweer niet toegekomen. Dit komt mij allemaal vrij helder voor; ook voor ‘de gemiddelde jurist en de gemiddeld geïnteresseerde leek, zoals menig vennootschapsbestuurder’ naar wie Huizink verwijst (waarbij zij aangetekend dat een wettekst, zeker met betrekking tot open normen zoals onbehoorlijk bestuur en ernstig verwijt, altijd een zekere mate van abstractie zal houden en dat leesbaarheid van wetteksten ook een groot goed is).

Ik zeg daarmee niet dat de huidige redactie van art. 2:9 lid 2 slotzin BW niet nóg wat beter had gekund, door iets meer te benadrukken (i) dat ‘onbehoorlijk bestuur’ volgt uit een ernstig verwijt dat het bestuur treft en (ii) dat voor een succesvol disculpatieberoep mede is vereist, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk (dus: los van voornoemd toerekeningsmechanisme) geen ernstig verwijt te maken valt wat betreft het vastgestelde onbehoorlijk bestuur. Ik zeg daarmee wel dat deze redactie, zeker wanneer art. 2:9 lid 2 slotzin BW als geheel wordt gelezen, echt geen reële twijfel erover laat bestaan:

a.

dat de ernstig verwijt maatstaf reeds toepassing vindt bij beantwoording van de primaire vraag of sprake is van collectieve (hoofdelijke) aansprakelijkheid wegens ‘onbehoorlijk bestuur’, niet pas in de disculpatiefase zo daaraan wordt toegekomen; en

b.

dat de verwijzing in de wet naar ‘ernstig verwijt’ ziet op de vraag of de bestuurder die een beroep op disculpatie doet, gelet op zijn gedragslijn ter zake van het vastgestelde onbehoorlijk bestuur, als individu geen ernstig verwijt te maken valt (‘hem’).

Ik zeg daarmee ook dat de door Huizink als suggestie aangereikte maatstaf van een ‘ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling’ in het door de wetgever beoogde mechanisme van art. 2:9 lid 2 slotzin BWgewoonweg niet past, want in wezen een pleonasme is (een ernstig verwijt leidt immers tot onbehoorlijk bestuur), en daarmee geen verbetering is maar veeleer vertroebelend werkt. De ‘bedoeling’ die Huizink de wetgever toeschrijft, heeft de wetgever immers kenbaar niet ; en zijn werkelijke bedoeling hééft de wetgever afdoende onder woorden gebracht in art. 2:9 lid 2 slotzin BW. (…) Er is, kortom, onvoldoende aanleiding voor de wetgever de huidige redactie van art. 2:9 lid 2 slotzin BW wéér ter hand te nemen, laat staan in de richting van Huizink’s suggestie; dus ook niet in het kader van het binnenkort te verwachten wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen. Nog daargelaten dat het weinig zin heeft juridische leerstukken – zoals bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 lid 2 BW – onnodig te compliceren, bijvoorbeeld door zonder aantoonbare meerwaarde te blijven sleutelen aan wettelijke bepalingen, lijkt het me nuttig als de wetgever zich op andere onderwerpen richt dan de redactie van art. 2:9 lid 2 slotzin BW die thans gewoon volstaat; er is tenslotte genoeg werk aan de winkel voor de wetgever, alleen al op het brede terrein van het ondernemingsrecht waarvoor al jaren geldt dat nieuwe wetgeving zich maar blijft aandienen.” (onderstreping toegevoegd)

Voor het geval de wetgever dan toch wilde gaan sleutelen aan art. 2:9 lid 2 slotzin BW, deed Assink echter wel een voorstel om de redactie ervan te optimaliseren. Hij gaf daartoe in overweging om te volstaan met de volgende twee toevoegingen (onderstreept):

“Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur volgend uit een ernstig verwijt dat het bestuur treft,tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”

De discussie die hierboven is weergegeven, zou in spreekwoordelijke zin aangemerkt kunnen worden als ‘de pot verwijt de ketel dat die zwart ziet’. Hoewel de hiervoor uiteengezette interpretatie van Huizink niet strookt met de wetsgeschiedenis, maakte hij mijns inziens namelijk een belangrijk punt, te weten dat de wet toch wat meer duidelijkheid mag verschaffen en dat de wetgever kennelijk niet in staat is zijn bedoeling goed onder woorden te brengen. Het is mede gelet op het belang van taal voor het recht (zie par. 2.2) toch de verantwoordelijkheid van de wetgever om duidelijke wetten te maken? Het feit dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis met herhaling naar Staleman/ Van de Ven verwijst maakt dit niet anders. De wet is met de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf uit Staleman/Van de Ven niet bepaald duidelijker geworden. De stelling van Assink – kort gezegd – dat het mechanisme van art. 2:9 BW ‘kenbaar’ zo werkt dat een ernstig verwijt wordt toegerekend aan het hele bestuur en dat vervolgens een individuele bestuurder zich weer kan disculperen door aan te tonen dat hem géén ernstig verwijt treft, lijkt mij – anders dan Assink stelt – bovendien niet ‘vrij helder’, maar eerder innerlijk tegenstrijdig en bovendien strijdig met het idee van collectieve aansprakelijkheid behoudens de mogelijkheid van disculpatie. Bovendien roept deze benadering weer de vraag op of de ernstigverwijtmaatstaf, die zou worden toegepast om de aansprakelijkheid van het bestuur als collectief vast te stellen (omdat deze aan het bestuur als collectief moet worden toegerekend), eenzelfde of juist een andere betekenis heeft dan de ernstigverwijtmaatstaf die in de disculpatiefase zou moeten worden toegepast om te beoordelen of een individuele bestuurder zich kan disculperen.

Terzijde merk ik op dat het mijns inziens bewijstechnisch op grond van art. 150 Rv bepaald niet vanzelfsprekend is om te verlangen dat een bestuurder aantoont dat hem géén ernstig verwijt treft. Hoe zou een bestuurder dat moeten aantonen (lees: bewijzen, zie par. 3.2)? Moet hij daartoe zelf benoemen dat hij weliswaar zaken niet goed heeft gedaan, maar dat die niet als ernstig genoeg kwalificeren? Bovendien is de kwalificatie ‘ernstig verwijt’, noch de afwezigheid14 van die kwalificatie, een feit dat bewezen kan worden. Deze kwalificatie – als men die al zou willen hanteren – geeft juist uiting aan een normatief oordeel over het handelen van de bestuurder, welk normatief oordeel is overgelaten aan de rechter. Een bestuurder kan daarentegen wel aantonen dat hem geen gewoon verwijt in taalkundige zin valt te maken van het tekortkomen in de op hem rustende verbintenissen voortvloeiende uit de verplichting om zijn (collegiale en inhoudelijke) bestuurstaak behoorlijk te vervullen, zowel in de periode waarin onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is vastgesteld als in de disculpatiefase (zie par. 3.8). De bestuurder kan namelijk stellen en laten zien (‘aantonen’) hoe hij gehandeld heeft en de rechter kan dan beoordelen of dat handelen moet worden aangemerkt als het hebben voldaan aan voornoemde verbintenissen. Oordeelt de rechter dat zulks niet het geval is, dan wordt daar door de huidige leer door de rechter de kwalificatie ‘ernstig verwijt’ aan gekoppeld, maar nodig of zuiver is dat mijns inziens niet.

De stelling van Assink uit 2014 dat het weinig zin heeft om juridische leerstukken onnodig te compliceren, lijkt mij gelet op al het voorgaande dan ook niet zozeer van toepassing op de suggestie van Huizink (zoals Assink stelt), maar juist op de introductie van de term ‘ernstig verwijt’ in 1997 in het arrest Staleman/Van de Ven. Het gebruik van die term is nadien in de doctrine met verschillende onnodig complexe theorieën onderbouwd. De reactie van Huizink in zijn vijfregelige naschrift is dan ook treffend: “Zo veel woorden voor één volzin uit Boek 2 BW, waarin niet meer beoogd wordt dan de codificatie van een niet al te ingewikkeld arrest van de Hoge Raad. De “gewone bestuurder”, waar het Timmerman en Schild om te doen is, zal zijn hoofd schudden”.15 Hoewel het arrest (Staleman/Van de Ven) inderdaad niet al te ingewikkeld was, past de ernstigverwijtmaatstaf, die daarin is geïntroduceerd, simpelweg niet bij art. 2:9 BW. De oplossing van Huizink om art. 2:9 BW zo te wijzigen dat erin komt te staan dat het bestuur aansprakelijk is indien het bestuur zijn taak “ernstig verwijtbaar onbehoorlijk heeft vervuld”, is inderdaad “in wezen een pleonasme (een ernstig verwijt leidt immers tot onbehoorlijk bestuur)”, zoals Assink stelt. Met Assink ben ik het daarom eens dat dit vertroebelend zou werken. Maar hetzelfde heeft mijns inziens te gelden voor de suggestie (voor zover de wetgever aan art. 2:9 BW zou willen sleutelen) van Assink, luidende dat aansprakelijkheid ontstaat voor “onbehoorlijk bestuur volgend uit een ernstig verwijt”. Als ik de huidige leer goed begrijp, kan onbehoorlijk bestuur namelijk niet uit iets anders volgen. Bovendien moest volgens de wetgever in de term ‘onbehoorlijk’ vooral het element van ‘verwijtbaarheid’ worden gelezen (zie par. 3.7.4).16 Is de suggestie van Assink dan niet net zo goed dubbelop?

Het lijkt dat de thans door de meerderheid van de auteurs aangenomen benadering evenwel is gebaseerd op een in de doctrine ontwikkelde interpretatie, die beoogt een in deze jurisprudentie op kwestieuze wijze tot stand gekomen ernstigverwijtmaatstaf ‘plaats’ te geven in het wettelijk systeem. Anders gezegd, omdat de Hoge Raad sinds 1997 de term ‘ernstig verwijt’ is gaan hanteren, is dat een gegeven waarmee de doctrine heeft getracht te ‘dealen’. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de eerder in par. 5.6 aangehaalde en deels geciteerde publicatie van Assink en Olden uit 2005.17 Hoewel Assink en Olden in 2005 kritisch leken op de rechtspraak die begon met Staleman/Van de Ven, hebben zij in diezelfde publicatie getracht de ernstigverwijtmaatstaf uit te leggen en een plaats te geven in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Vele anderen deden dat ook, zoals uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken. Als Assink en Olden echter in 2005 constateerden dat ‘in het midden blijft wat nu de verhouding is tussen ‘ernstig verwijt’ en onbehoorlijke taakvervulling’ en dat de Hoge Raad ook in alle latere arresten ‘het gehanteerde toetsingsmechanisme niet toelicht’, hoe kan het dan nu ineens volgens Assink “vrij helder” zijn? De wetgever heeft die helderheid namelijk niet gegeven en de rechtspraak evenmin. Wel is in de doctrine getracht die helderheid te creëren, maar dat is alles overziend naar mijn mening niet succesvol geweest. Dat de bedoelde helderheid niet is gecreëerd, vindt naar mijn mening zijn oorzaak in het feit dat enerzijds de ernstigverwijtmaatstaf door de doctrine als uitgangspunt is omarmd, en daarom steeds pogingen zijn ondernomen om de maatstaf te ‘plaatsen’ in de systematiek van art. 2:9 BW, terwijl dat uitgangspunt anderzijds rechtstheoretisch nu eenmaal niet te rechtvaardigen is.18

Ik kan de reactie van Assink op de mijns inziens heldere kritiek van Huizink in 2014 ook niet goed plaatsen tegen de mijns inziens terechte constateringen van Assink in het verleden. Zo schreven Assink en Olden in 2005 (zie par. 5.2.2 en par. 5.6):

“Nu de Hoge Raad niet bepaalt dat de toets die het gerechtshof aanlegt ‘dubbelop’ is en op die grond onjuist, blijft in het midden wat nu de verhouding is tussen ‘ernstig verwijt’ en ‘onbehoorlijke taakvervulling’. (…)”

Deze formulering van Assink en Olden in 2005 suggereerde blijkens de bewoordingen mijns inziens impliciet dat zij meenden dat de maatstaf wel dubbelop en onjuist was. Assink schreef voorts in 2010 over het begrip ‘ernstig verwijt’:19

“Dit begrip, dat sinds 1997 aan een gestage opmars bezig is in het Nederlandse ondernemingsrecht en door de Hoge Raad vereist wordt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid, is notoir onduidelijk. Ik onderken in dit verband ten minste drie knelpunten die aandacht behoeven.”

Hij schreef vervolgens:

“Een eerste knelpunt is dat de anatomie van het begrip ‘ernstig verwijt’, veertien jaar na introductie, nog steeds vrijwel geheel in nevelen is gehuld. De praktijk weet simpelweg niet precies wat het is, hoe het mechaniek werkt. Gedacht kan bijvoorbeeld worden (i) aan een gekwalificeerde normschending, (ii) aan een gekwalificeerde mate van schuld, (iii) aan beide, in de zin van een geïntegreerde benadering of (iv) aan (toerekenbare) schending van een gedragsnorm met een zeker gewicht, dus alleen aan schending van bepaalde normen. Denkbaar is ook (v) dat het begrip op verschillende manieren kan functioneren, soms op de ene wijze en dan weer op de andere; in deze benadering kan het mechaniek morphen, telkens een wisselende gedaante aannemen. Vragen, vragen, vragen; de literatuur is overvloedig en de Hoge Raad geeft het antwoord niet. Duidelijk is eigenlijk alleen dat ‘ernstig verwijt’ een objectief begrip is (geen subjectieve kwade trouw vereist), dat beoogt het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder enigszins te beperken. Dit laatste is wel belangrijk, maar als oogst vrij mager.”

In 2011 en 2013 herhaalde Assink dat in de praktijk onzekerheid bestaat over de invulling van de ernstigverwijtmaatstaf en dat de invulling van de maatstaf ‘notoir onduidelijk’ is. Assink betoogde in dat verband dat vrijtekening van bestuurders mogelijk moet zijn omdat dit de rechtszekerheid voor de bestuurder zou vergroten.20 De reactie van Assink op de kritiek van Huizink kan ik gelet op het voorgaande dus niet goed plaatsen. De stelling van Assink uit 2014 dat de suggestie van Huizink (om te spreken van een “ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling”) in wezen een pleonasme is, deel ik overigens wel ten volle. Datzelfde geldt naar mijn mening echter ook voor de suggestie van Assink om art. 2:9 BW eventueel te wijzigen opdat de eerste zin komt te luiden dat een bestuurder voor het geheel aansprakelijk is terzake van “onbehoorlijk bestuur volgend uit een ernstig verwijt dat het bestuur treft”, tenzij men zou willen aannemen dat onbehoorlijk bestuur ook kan volgen uit iets anders dan een ernstig verwijt. Dat is blijkens de stellingen van Assink, zoals ik deze tenminste begrijp, echter niet wat hij bedoelt.21

Het is mijn overtuiging dat de ernstigverwijtmaatstaf inderdaad dubbelop en onjuist is, zoals Assink en Olden in 2005 suggereerden, en dat daarmee bovendien ten onrechte een schuldgradatie is geïntroduceerd in art. 2:9 BW die nimmer is beoogd door de wetgever (zie par. 3.8) en die niet past bij de uitgangspunten van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid. Een codificatie van de maatstaf, op welke wijze dan ook, is naar mijn mening dan ook steeds gedoemd te mislukken omdat de ernstigverwijtmaatstaf simpelweg niet past in de ratio en systematiek van art. 2:9 BW. Ondanks de vele pogingen en (felle) discussies in de doctrine om duidelijkheid te creëren over de verhouding tussen de ernstigverwijtmaatstaf en art. 2:9 BW en ondanks de codificatie van de maatstaf per 1 januari 2013, bestaat die duidelijkheid nog steeds niet. Niet in het huidige art. 2:9 BW, zoals dat per 1 januari 2013 luidt, niet in het voornoemde ambtelijk voorontwerp van 6 februari 2014 en ook niet in het Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen dat op 8 juni 2016 aan de Tweede Kamer is aangeboden (zie par. 3.2).22

Dat de bedoelde duidelijkheid nog steeds niet wordt geboden, blijkt niet alleen uit de hiervoor uiteengezette discussie, maar bijvoorbeeld ook uit de in art. 2:9 lid 2 BW en de in het thans voorgestelde art. 2:9b lid 1 BW opgenomen zinsnede “tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden”.23 Wordt hiermee bedoeld dat voor mogelijk wordt gehouden dat ondanks dat het onbehoorlijk bestuur betrekking had op de taken van de betrokken bestuurder, hij toch niet aansprakelijk is omdat hem geen ernstig verwijt treft? En wat voor situatie zou dat betreffen, anders dan een situatie van belet, in welk geval betoogd kan worden dat een bestuurder de facto geen deel uitmaakt van dat bestuur zodat hij per definitie geen aansprakelijkheid zou moeten vrezen (zie par. 3.5 en 3.6.4)? Of wordt hiermee bedoeld dat omdat het onbehoorlijk bestuur geen betrekking had op de taken van de betrokken bestuurder, de bestuurder geen ernstig verwijt treft, waardoor hij niet aansprakelijk is? Maar hoe verhoudt zich dat met de tweede (cumulatieve) voorwaarde van de zinsnede, waar de ernstigverwijtmaatstaf blijkens de tekst van de wet geen rol speelt? Is het niet immers zo dat wanneer de bestuurder nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, hij juist wel aansprakelijk is en hem dus wel een ‘ernstig verwijt’ treft (zou men de term willen blijven hanteren)?

Men komt ook pas toe aan de zinsnede die begint na de ‘tenzij’ (de disculpatie-vraag) als men onbehoorlijk bestuur heeft vastgesteld. Oftewel, als men op basis van een redelijk en billijk oordeel, rekening houdend met hindsight bias, de beleidsruimte en, in voorkomend geval, de ondernemersgeest met de daarmee noodzakelijk gepaard gaande risico’s, tot de conclusie is gekomen dat het bestuur als orgaan, al dan niet door toedoen van één bestuurder als onderdeel daarvan, zakelijke risico’s heeft genomen die ook bezien vanuit het tijdstip van de beslissing als onverantwoordelijk moeten worden aangemerkt.24 Dan is de bestuurder voorbij de “grijze zone” gegaan en heeft hij verwijtbaar (wat ingelezen moet worden in onbehoorlijk)25 gehandeld (zie par. 3.7). Als dat eenmaal is vastgesteld, dan is het uitgangspunt collectieve aansprakelijkheid. In dat geval zou de individuele bestuurder toch alleen nog maar aan aansprakelijkheid moeten kunnen ontkomen door allereerst aan te tonen dat hij als zelfstandig rechtssubject, die de verantwoordelijkheid heeft genomen om deel uit te maken van dat collegiale bestuur, geen aandeel heeft gehad in de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling? Zal hij voorts niet moeten aantonen dat hij voor het overige zijn taken collegiaal behoorlijk heeft vervuld (zie par. 3.6.3) en niet nalatig is geweest om de gevolgen van de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling af te wenden? Was dat niet de systematiek van het huidige art. 2:9 BW? En is het niet zo dat in al die jaren sinds het eerste art. 2:9 BW is ingevoerd, de wetgever niet kenbaar heeft gemaakt van deze systematiek te willen afwijken? Er bestaat in dit model geen rechtvaardiging om bij de beoordeling van die disculpatiemogelijkheid opnieuw een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ te hanteren in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf, die wordt onderbouwd met argumenten die reeds worden meegenomen bij de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat zou de collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid een lege huls maken. Hoewel de wetgever de ernstigverwijtmaatstaf op 1 januari 2013 heeft gecodificeerd, komt de maatstaf in art. 2:9 BW (en in het voorgestelde art. 2:9b lid 1 BW), gelet op het voorgaande, naar mijn mening (nog steeds) geen zelfstandige betekenis toe. Zou men de term ‘ernstig verwijt’ willen blijven hanteren, dan is deze inderdaad om in de woorden van Assink te spreken ‘dubbelop’26 en vormt deze een ‘pleonasme’.

Met het op 8 juni 2016 ingediende wetsvoorstel, dat overigens in grote mate afwijkt van het voorontwerp van 6 februari 2014 (ik kom daar hierna nog op terug), heeft de wetgever opnieuw een kans om duidelijkheid te verschaffen. Net zoals ten tijde van de inwerkingtreding van het huidige art. 2:9 BW het geval was, waren ten tijde van het indienen van dit wetsvoorstel de hiervoor en de in de vorige hoofdstukken gedane constateringen bij mijn weten nog niet in onderlinge samenhang gedaan. Ik denk dat deze constateringen een aantal aanpassingen van het wetsvoorstel rechtvaardigen. Het lijkt mij de verantwoordelijkheid van de wetgever om in het belang van de rechtszekerheid de onduidelijkheid rondom art. 2:9 BW, die leidt tot verschillende theorieën en toepassingen in de literatuur respectievelijk rechtspraak, weg te nemen. Verdient de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon eenzelfde bescherming als de werknemer ten opzichte van de werkgever, of niet? Hoe verhouden het collegialiteitsbeginsel en de daaruit voortvloeiende collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid zich tot de disculpatiemogelijkheid en de mogelijkheid om taken te verdelen? Wenst de wetgever vast te houden aan de aan het collegialiteitsbeginsel klevende gevolgen van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid en zijn daar uitzonderingen op mogelijk? Ik ga ervan uit dat het collegialiteitsbeginsel zijn waarde moet behouden, maar dat uitzonderingen mogelijk moeten zijn (zie par. 3.6.5). Ik stel gelet op al het voorgaande voor om een aantal bepalingen uit het wetsvoorstel van 8 juni 2016 als volgt te wijzigen (de onderstrepingen en de doorstrepingen laten de voorgestelde wijzigingen zien), waarbij ik mij beperk tot (i) de bepalingen die de interne bestuurdersaansprakelijkheid regelen, en (ii) een korte opmerking over art. 2:9c BW, welk artikel betrekking heeft op aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel in geval van faillissement.

Ik stel voor lid 2 te schrappen en lid 3 (dat dient te worden vernummerd naar lid 2) als volgt te laten luiden:

“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taakeigen bestuurstaken. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de behoorlijke vervulling van de bestuurstaken van zijn medebestuurder. De bestuurders richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie.”

Ter toelichting merk ik op dat het collegialiteitsbeginsel en de daaraan verbonden collectieve verantwoordelijkheid met zich brengen dat iedere bestuurder in beginsel verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de bestuurstaken van zijn medebestuurders. Het is dan niet nodig om in art. 2:9 BW (zoals lid 2 van het huidige voorstel wel doet) melding te maken van een formele (statutaire) of informele taakverdeling binnen het bestuur of om expliciet te maken dat de algemene gang van zaken en het financiële beleid behoren tot de verantwoordelijkheid van alle bestuurders. Zowel in het geval dat taken statutair (formeel) zijn verdeeld als in het geval dat in de praktijk (informeel) specifieke aangelegenheden bestaan waarover binnen het bestuur is afgesproken dat een specifieke bestuurder zich daarmee bezig zal houden, geldt dat elke bestuurder zich kan disculperen (ook voor het algemene en financiële beleid) op grond van (het eveneens te wijzigen) art. 2:9b lid 1 BW.

Ik stel voor een nieuw lid 3 in te voegen dat als volgt luidt:

“Het behoorlijk vervullen van de eigen bestuurstaken houdt in dat de bestuurder handelt met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bekwaam en redelijk handelend bestuurder van de rechtspersoon in kwestie, en die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. De beoordeling van de vraag of een bestuurder heeft gehandeld zoals in de vorige volzin bedoeld, geschiedt naar het moment waarop de bestuurder zijn bestuurstaken diende te vervullen.”

Ter toelichting merk ik op dat geen reden bestaat om de inmiddels lang en breed geaccepteerde objectieve beoordelingsmaatstaf, waarin rekening wordt gehouden met de beleidsruimte van de bestuurder, niet te codificeren. Datzelfde geldt voor het vanzelfsprekende uitgangspunt dat de beoordeling van het handelen of nalaten door een bestuurder dient te geschieden naar het peilmoment waarop het handelen of nalaten heeft plaatsgevonden. Dit biedt duidelijkheid aan de bestuurder, de rechtspersoon en de rechter.

Ik stel voor lid 1 als volgt te wijzigen:

“Elke bestuurder is jegens de rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt aansprakelijk terzake van zijn eigen onbehoorlijke taakvervulling. Elke bestuurder is voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk met zijn medebestuurder voor onbehoorlijke taakvervulling door zijn medebestuurder. De bestuurder is echter niet aansprakelijk indien hij zijn eigen bestuurstaken, daaronder begrepen de collegiale bestuurstaak, behoorlijk heeft vervuld en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur onbehoorlijke taakvervulling door zijn medebestuurder af te wenden.”

Ter toelichting merk ik het volgende op. De onduidelijkheid over het verschil tussen de termen ‘(on)behoorlijke taakvervulling’ en ‘(on)behoorlijk bestuur’ wordt weggenomen door consequent te spreken van (on)behoorlijke taakvervulling. Er bestaat namelijk geen verschil tussen deze termen. Gelet op het belang van taal in ons recht is deze wijziging dus wenselijk. De woorden “voor het geheel” in de eerste zinsnede dienen te worden verwijderd, omdat de eerste zin in mijn voorstel slechts betrekking heeft op de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van de eigen onbehoorlijke taakvervulling. De woorden “voor het geheel” voegen dan niets toe. De formulering “tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt” dient te worden verwijderd. De term ‘ernstig verwijt’ past namelijk niet bij de objectieve beoordelingsmaatstaf die in mijn voorstel wordt gecodificeerd in art. 2:9 lid 3 BW en de aan anderen toebedeelde taken zijn in beginsel niet relevant, gelet op het collegialiteitsbeginsel en het daarmee samenhangende uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid. Die hoofdelijke aansprakelijkheid wordt expliciet gemaakt in de tweede zin. Het gebruik van de term ‘hoofdelijk’ is hier van belang om duidelijk te maken dat de verhouding tussen de bestuurders onderling wordt geregeld door art. 6:10 BW (zie par. 3.3). In de derde zin wordt in het kader van de disculpatiemogelijkheid expliciet benoemd dat de bestuurder zijn taken wel steeds ook collegiaal behoorlijk dient te hebben vervuld. Bij de vraag wat die collegiale behoorlijke taakvervulling inhoudt, kan de rechter rekening houden met het onderscheid tussen een uitvoerende en een niet-uitvoerende bestuurder. Die laatste zal ter uitoefening van zijn collegiale taakvervulling immers meer afhankelijk zijn van de informatie die hem wordt aangereikt door mede (niet- uitvoerende) bestuurders. Ook kan de rechter bij de vraag wat die collegiaal behoorlijke taakvervulling inhoudt, rekening houden met de diversiteit tussen rechtspersonen, die bijvoorbeeld geen kapitaalvennootschap zijn of geen onderneming drijven, en overwegen dat het collegialiteitsbeginsel in de praktische werkelijkheid bij de voorliggende rechtspersoon een minder grote rol speelt (de stichting die een schoolkrant uitgeeft, de voetbalvereniging etc., zie par. 3.6.5).

Ik stel voor lid 1, 2 en 3 als volgt te wijzigen:

“1.

In geval van faillissement van een rechtspersoon is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, zijnde het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2.

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de rechtspersoon volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Dit lid is niet van toepassing op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging of stichting die niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen en op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.

3.

Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat hij zijn eigen bestuurstaken, daaronder begrepen de collegiale bestuurstaak, behoorlijk heeft vervuld en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur af te wenden.”

Ter toelichting merk ik het volgende op. Uit het wetsvoorstel blijkt dat in art. 2:9c lid 1 BW nog steeds wordt gesproken over ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ en dat die term in het voorstel thans ook is opgenomen in de eerste volzin van art. 2:9c lid 2 BW. In de overige leden van het artikel wordt nog steeds gesproken over ‘onbehoorlijke taakvervulling’ (zonder de toevoeging ‘kennelijk’). Gelet op hetgeen ik in par. 3.7.4 heb uiteengezet over de redenen waarom de term ‘kennelijk’ is ingevoerd, zou men in overweging moeten nemen om de term ‘kennelijk’ los te laten. De onduidelijkheid over het verschil tussen de termen ‘onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ wordt hiermee weggenomen en duidelijk wordt gemaakt dat de normen die op de bestuurder rusten ex art. 2:9 BW niet verschillen met de normen die op hem rusten ex art. 2:138/248 BW (art. 2:9c BW). Uitsluitend de gevolgen van een normschending (bewijsvermoedens en schadeplichtigheid) kunnen in het geval van faillissement verschillen. Er bestaat voorts geen reden de formulering van de disculpatiegrond in art. 2:9c BW niet gelijk te trekken met art. 2:9b BW, aangezien de normen die op de bestuurder rusten op basis van beide bepalingen niet verschillen. De Minister heeft in zijn voorstel rekening gehouden met de diversiteit tussen rechtspersonen door in de laatste zin van lid 2 op te nemen dat lid 2 niet van toepassing is op (i) een onbezoldigd bestuurder van een vereniging of stichting die niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen en (ii) een onbezoldigd bestuurder van een vereniging waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Hoewel ik dat ondersteun, meen ik dat de oplossing niet gelegen is in het niet van toepassing laten zijn van de bewijsvermoedens (zoals thans het idee lijkt) en dat deze zin moet worden geschrapt. Ik vraag me ook af of het doel van de Minister bij deze zin, namelijk om zoveel mogelijk te voorkomen dat men zich ten onrechte door de regeling laat weerhouden om zich als vrijwilliger in te zetten als bijvoorbeeld bestuurder van een buurtvereniging of sportclub,27 met zijn voorstel wordt bereikt, omdat het voorstel niets afdoet aan de nog immer aanwezige hoofdelijke aansprakelijkheid van lid 1 BW. Daarnaast is een gelijksoortige uitzondering ook niet in art. 2:9b BW opgenomen voor interne bestuurdersaansprakelijkheid, terwijl dit doel daar net zo goed geldt. Het voorstel van de Minister leidt, in het geval een bestuur bestaat uit zowel bezoldigd als onbezoldigd bestuurders van de bedoelde rechtspersonen, bovendien tot de merkwaardige situatie dat in een dezelfde aansprakelijkheidsprocedure tegen beide soorten bestuurders van verschillende (causale) bewijsvermoedens moet worden uitgegaan. Net zoals bij de door mij voorgestelde wijziging van art. 2:9b BW, zou naar mijn mening de oplossing gevonden moeten worden in de door de rechter in het kader van een disculpatieberoep te beantwoorden vraag hoe ver de plicht van een collegiaal behoorlijke taakvervulling reikt in het specifieke geval van de aangesproken bestuurder, rekening houdend met de soort rechtspersoon en de rol die de (onbezoldigd of minimaal bezoldigd) bestuurder daarin had.

Ook wanneer het bestuur zijn verplichtingen uit hoofde van art. 2:10 BW of 2:394 BW niet is nagekomen, blijft een beroep op disculpatie (waarin de eigen bestuurstaak en de collegiale bestuurstaak een rol spelen) namelijk mogelijk.28

Alternatief

Tot slot, zoals ik eerder opmerkte wijkt het wetsvoorstel van 8 juni 2016 in grote mate af van het ambtelijk voorontwerp van 6 februari 2014. Toen ik van dit conceptwetsvoorstel kennis had genomen, wilde ik voorstellen om art. 2:9 BW als volgt te laten luiden:

“1.

Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaken en elke bestuurder is jegens de rechtspersoon aansprakelijk voor de onbehoorlijke vervulling daarvan.

2.

Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de behoorlijke vervulling van de bestuurstaken van zijn medebestuurder en elke bestuurder is voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk met de medebestuurder voor onbehoorlijke vervulling daarvan door zijn medebestuurder.

3.

De bestuurder is niet aansprakelijk indien hij zijn eigen bestuurstaken, daaronder begrepen de collegiale bestuurstaak, behoorlijk heeft vervuld en niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak door zijn medebestuurder af te wenden.

4.

Het behoorlijk vervullen van de eigen bestuurstaken houdt in dat de bestuurder handelt met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder van de rechtspersoon in kwestie en die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. De beoordeling van de vraag of een bestuurder heeft gehandeld zoals in de vorige volzin bedoeld, geschiedt naar het moment waarop de bestuurder zijn bestuurstaken diende te vervullen.”

Ik ben inmiddels bijna ingehaald door de tijd. Voor zover de politiek het echter wenselijk mocht achten (i) art. 2:9 BW niet dusdanig uit elkaar te trekken zoals de Minister dat heeft gedaan in de voorgestelde artt. 2:9 lid 2, 2:9 lid 3 en 2:9b lid 1 BW van zijn wetsvoorstel van 8 juni 2016 en/of (ii) thans niet over te gaan tot de overige wijzigingen die het wetsvoorstel en mijn wijzigingsvoorstellen met zich brengen, zou op het voorgaande tekstvoorstel kunnen worden teruggevallen.

Ik merk bij dit alles nog op dat art. 2:9 BW, zoals dat nu luidt, nog steeds is gebaseerd op het in 1925 ingevoerde art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging29 en het in 1929 ingevoerde art. 47c WvK (oud).30 Ook de voorgestelde artt. 2:9 lid 2, 2:9 lid 3 en 2:9b lid 1 BW van het wetsvoorstel van 8 juni 2016 zijn daarop terug te voeren. Daarmee gaan de bepalingen al meer dan 90 jaar terug. Art. 2:9 BW is in de loop der tijd stukje bij beetje veranderd (en wordt met de artt. 2:9 lid 2, 2:9 lid 3 en 2:9b lid 1 BW van het wetsvoorstel in feite alleen uit elkaar getrokken). Het kan soms geen kwaad om iets helemaal opnieuw op te bouwen in plaats van het steeds maar weer een beetje aan te passen. Daarmee kan het duidelijker, mooier en meer van deze tijd worden en kan de door Kamerleden gevraagde31 “nadere duiding van de meerwaarde van het wetsvoorstel”, dat “vooral een verduidelijking van het reeds geldende juridische kader” zou moeten beogen, ook daadwerkelijk gegeven worden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.