De positie van de vennootschap onder firma (IVOR nr. 97) 2016/10.3.3.3:10.3.3.3 Invloed van de privaatrechtelijke verhoudingen

De positie van de vennootschap onder firma (IVOR nr. 97) 2016/10.3.3.3

10.3.3.3 Invloed van de privaatrechtelijke verhoudingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het arrest Dircks/Dircks heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag aan wie een vergunning ‘privaatrechtelijk toekomt’.1 Het ging in deze zaak om de overgang van een vergunning voor de exploitatie van een tankstation. De vergunning was verleend aan de heer Dircks, die drie jaar later een VOF aanging met zijn dochter en daarin onder andere de vergunning (althans civielrechtelijk) inbracht. De tenaamstelling van de vergunning werd niet gewijzigd. In de vennootschapsovereenkomst was bepaald dat bij beëindiging van het samenwerkingsverband de dochter gerechtigd is om het bedrijf voort te zetten. Aan de overeenkomst is later de bepaling toegevoegd dat als een van de vennoten komt te overlijden, de vennootschappelijke activa zullen verblijven aan de overlevende vennoot. Na het overlijden van de heer Dircks verbleven de activa, waaronder de vergunning, aan de dochter en ook nu werd de tenaamstelling van de vergunning niet gewijzigd. Het nalaten de tenaamstelling van de vergunning te wijzigen, staat er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat de vergunning eerst privaatrechtelijk deel is gaan uitmaken van het vennootschapsvermogen en later privaatrechtelijk is gaan toebehoren aan de andere vennoot. Bestuursrechtelijk gezien was de heer Dircks (of zijn erfgenamen) dus nog steeds rechthebbende, maar privaatrechtelijk gezien waren dit eerst de gezamenlijke vennoten en later de dochter.2Art. 3:83 lid 3 BW staat aan een zodanige overgang niet in de weg

‘als de aard van de vergunning meebrengt dat de privaatrechtelijke verhoudingen aan de zijde van vergunninghouder beslissend zijn voor de vraag aan wie de vergunning toekomt. Immers in een dergelijk geval past het in het stelsel van de wet om aan te nemen dat het recht tot gebruik van de vergunning als gevolg van inbreng in een vennootschap, onderscheidenlijk de toepassing van een verblijvensbeding met de voormelde gevolgen op een ander kan overgaan.’

In casu was de persoon van de vergunninghouder voor de vergunningverlener (Rijkswaterstaat) nauwelijks van belang geweest. De vergunning was, met andere woorden, overwegend zaaksgebonden, zodat de vergunning door wijziging tenaamstelling over kon gaan op de nieuwe eigenaar/exploitant van de desbetreffende zaak.3

Mogelijke consequenties als niet is voldaan aan de eisen voor overgang

De vergunninghouders en/of de gebruikers van de vergunning moeten er echter niet te veel op vertrouwen dat het wel goed komt en dus laks worden met aanvragen van de wijziging tenaamstelling, want dan kunnen zij bedrogen uitkomen. Allereerst kan de enkele wijziging van de privaatrechtelijke verhoudingen onvoldoende zekerheid geven over de vraag aan wie de vergunning daadwerkelijk toekomt. Het is namelijk mogelijk dat de gebruikers van de vergunning ervan uitgaan dat de vergunning aan hen toekomt, terwijl de vergunning naar haar aard niet voor overgang vatbaar was.4 De beslissing op een verzoek om wijziging van tenaamstelling geeft hierover zekerheid. Voorts kan aan de ‘privaatrechtelijke overgang’ een gebrek kleven dat wel de privaatrechtelijke overgang maar niet noodzakelijkerwijs de bestuursrechtelijke overgang aantast. Wordt bijvoorbeeld een exploitatievergunning voor een tankstation bij verdeling van een vennootschappelijke gemeenschap (privaatrechtelijk) toegedeeld aan gewezen vennoot A en wordt de verdeling vervolgens vernietigd, dan heeft A niet langer het uitsluitende recht op de vergunning. Was de tenaamstelling van de vergunning echter gewijzigd, dan wordt dit door vernietiging van de verdeling niet automatisch ongedaan gemaakt. Ten derde kan een wijziging in de tenaamstelling in een civiele procedure als bewijs dienen voor de stelling dat beide partijen de overgang op het oog hebben gehad en voor het tijdstip van overgang (bijv. i.v.m. vaststelling economische deelgerechtigdheid). Ook heeft faillissement van de bestuursrechtelijk rechthebbende tot gevolg dat de rechten uit de vergunning in zijn faillissement vallen. In het arrest Agin Holding/Libosan q.q. had Agin visvergunningen gekocht van M. Deze vergunningen waren privaatrechtelijk al overgedragen, maar vóór de wijziging tenaamstelling werd de verkoper failliet verklaard. De Hoge Raad gaf de curator van de verkoper gelijk in zijn stelling dat de rechten uit de vergunning in de faillissementsboedel vallen, want:5

‘Uit dit een en ander moet, mede gelet op de strekking van art. 35 lid 1 Fw, worden afgeleid dat voor de beantwoording van de vraag of de aan een vergunning verbonden rechten in de faillissementsboedel vallen, niet beslissend is of zich vóór het faillissement een wijziging in de privaatrechtelijke verhoudingen heeft voorgedaan, maar of op de faillissementsdatum die wijziging door aanpassing van de tenaamstelling van de vergunning langs publiekrechtelijke weg is geëffectueerd.’

De ‘privaatrechtelijk rechthebbende’ (de gebruiker van de vergunning) heeft nu niet meer dan een voor verificatie vatbaar persoonlijk recht als bedoeld in art. 26 Fw. Specifiek voor ondernemingen geldt ten slotte dat het hebben van een bepaalde vergunning cruciaal kan zijn voor het voeren van het bedrijf, zoals de drankvergunning voor een horecabedrijf en de standplaatsvergunning voor marktkooplieden. De vergunning kan onderwerp zijn van vervelende procedures als de vergunning niet op de juiste wijze blijkt te zijn ingebracht in de VOF en de inmiddels uitgetreden vennoot weigert mee te werken aan de wijziging tenaamstelling. Dit is des te vervelender als flink in het bedrijf, voor de exploitatie waarvan een vergunning is vereist, is geïnvesteerd.

Aan het gebruiken van de vergunning door een ander dan de bestuursrechtelijk rechthebbende of door een ander dan degene die bekend is bij het bestuursorgaan kunnen sancties worden verbonden, zoals het geval is bij de ondernemersvergunning voor taxivervoer: alleen de vennoten die op de vergunning vermeld staan, mogen van deze vergunning gebruik maken (art. 14 lid 2 Bp2000). Maakt een toegetreden maar nog niet op de vergunning vermelde vennoot gebruik van de vergunning, dan handelt hij mogelijk onrechtmatig jegens degenen die aan het vergunningsvereiste bescherming kunnen ontlenen.6 Van onrechtmatigheid is echter geen sprake als bijvoorbeeld met voldoende mate van zekerheid valt te verwachten dat een vergunning zal worden verleend.7

Zelfs als een vergunning van rechtswege overgaat, gelden soms aanvullende eisen die voor de overgang niet constitutief zijn. Zo is de verplichte melding bij overgang van een omgevingsvergunning geen constitutief vereiste voor overgang, maar wel zijn alle meldingsplichtigen (de VOF en de vennoten) strafbaar op grond van art. 1a sub 2 WED als melding achterwege blijft. Bij het opzettelijk achterwege laten of niet voldoen aan de eisen van een melding is sprake van een misdrijf (art. 2 lid 1 jo. 6 lid 1 sub 2 WED). Is geen opzet in het spel, dan is sprake van een overtreding (art. 2 lid 1 jo. 6 lid 1 sub 4 WED).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.