2.3 ‘Gelijk terugoversteken’?

Zoals uiteengezet in paragraaf 2.1.2, moet gelijk oversteken worden gezien tegen de achtergrond van het toekennen van goederenrechtelijke aanspraken aan personen teneinde te bepalen welke persoon welk restitutierisico moet dragen. Een ander interessant onderwerp dat in deze context opereert is ‘gelijk terugoversteken’. Indien bij een overdracht van een goed de levering ongeldig blijkt of de titel wordt vernietigd, wordt de overdracht geacht nooit te hebben plaatsgehad en heeft het goed nooit het vermogen van de vervreemder verlaten. Echter, bij andere rechtshandelingen waarbij mogelijk goederen, schulden en/of rechtsverhoudingen worden gerealloceerd, bijvoorbeeld bij fusie, (af)splitsing en schuld- of contractsoverneming, heeft de reallocatie een (meer) abstract karakter, hetgeen betekent dat een vernietiging van de aan de reallocatie ten grondslag liggende overeenkomst of rechtshandeling in beginsel geen gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke status van het goed of de schuld of rechtsverhouding.1 Ook de specifieke reden van de aantasting van de transactie heeft invloed op de goederenrechtelijke kant van het verhaal. Zo heeft de ontbinding van artikel 6:265 BW geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW), maar ontstaan in plaats daarvan ongedaanmakingsverbintenissen (art. 6:271 BW).2 Dergelijke privaatrechtelijke verschillen oefenen direct invloed uit op de vraag aan wie een goederenrechtelijke aanspraak toekomt en dus ook op de vraag op wie het restitutierisico rust. De gevolgen hiervan kunnen gigantisch zijn; bij insolventie van de wederpartij betekent het restitutierisico vaak letterlijk het verschil tussen ‘alles of niets’.3 Echter, de feitelijke omstandigheden die het verschil tussen alles of niets bepalen, zijn niet altijd duidelijk van elkaar te onderscheiden. Neem als voorbeeld de overdracht van een gebrekkige zaak in het kader van een ruilovereenkomst: dit kan aanleiding geven tot ontbinding van de overeenkomst,4 maar ook tot vernietiging daarvan.5 In het eerste geval rust het restitutierisico op de wederpartij van degene die de gebrekkige zaak leverde, in het tweede geval is deze persoon altijd eigenaar gebleven van de door hem of haar ter ruil aanboden zaak. Bij schuldoverneming is gekozen voor een abstract karakter, omdat een causaal karakter te veel onzekerheid zou meebrengen en afhankelijkheid van omstandigheden waarop de schuldeiser geen invloed uit kan oefenen.6 Maar deze argumenten spelen evengoed een rol bij de overdracht van goederen van of naar een schuldenaar, omdat de vraag aan wie de goederen toekomen rechtstreeks invloed heeft op de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers. Een uitgebreidere behandeling van deze discussiepunten valt echter buiten het bestek van dit preadvies.7