8.2 Overige conclusies

Het vermogensbeheer zoals pensioenfondsen dat verzorgen, moet voldoen aan de “prudent person-regel”. De prudent person-regel stelt eisen aan zowel het beleggingsproces als aan het resultaat van dat proces: de samenstelling van de beleggingsportefeuille. Het doel hiervan is om (uitsluitend) de belangen van de begunstigden van het fonds te beschermen. Anders dan in de Nederlandse literatuur wel wordt betoogd, laat dit geen ruimte om in de beleggingskeuzes ook de belangen van de werkgever mee te wegen.

De eisen aan de samenstelling van de beleggingsportefeuille komen tot uiting in de “totaleportefeuilletoets”: de samenstelling van de portefeuille moet zodanig zijn dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel wordt gewaarborgd. Het belangrijkste kenmerk is de diversificatie-eis. Door (goed) te diversifiëren wordt het risico op (grote) verliezen beduidend kleiner. Staatsobligaties zijn om politieke redenen uitgezonderd van de diversificatie-eis. Toch doen pensioenfondsen er verstandig aan om ook hun beleggingen in staatsobligaties te diversifiëren, ook al bestaat daar geen verplichting toe en kan DNB dat bijgevolg niet afdwingen.

Om een gezonde portefeuillesamenstelling geen zaak van toeval te laten zijn, moet ook het beleggingsproces goed zijn georganiseerd. Dat vereist een degelijke onderbouwing van het beleggingsbeleid, een correcte uitvoering hiervan en een professionele bedrijfsvoering.

Een onderbouwd beleggingsbeleid betekent op de eerste plaats dat er een beleggingstheoretische gedachtegang aan het beleid ten grondslag ligt die de gemaakte keuzes in redelijkheid rechtvaardigt. Ook in de beleggingstheorie wordt het belang van diversificatie onderstreept. Dat laat evenwel de mogelijkheid open om af te wijken van marktgemiddeld gedrag. “The wisdom of the crowds” slaat soms om in “the madness of the mobs”. Naarmate de afwijking van marktgemiddeldes groter wordt, is een steviger onderbouwing wel op haar plaats.

Een onderbouwd beleggingsbeleid betekent ook dat het beleid is afgestemd op de kenmerken van het fonds. Het risiconiveau van de portefeuille moet niet groter zijn dan de risicobereidheid van het fonds of het vermogen van dat fonds om risico’s te dragen. Zo kan een fonds met een “grijs” begunstigdenbestand in de regel minder risico’s nemen dan een fonds met een overwegend jong begunstigdenbestand. Andere omstandigheden zijn bijvoorbeeld de omvang van de financiële buffers en de blootstelling aan renterisico.

Een deskundig vastgesteld beleid is niet voldoende. De commissie Frijns heeft aangetoond dat een pensioenfonds door een onzorgvuldige uitvoering veel rendement kan mislopen. Ook in de uitvoering van dat beleggingsbeleid moet het fonds dus de vinger aan de pols houden. Dat stelt eisen aan de bedrijfsvoering van het fonds. Het moet bijvoorbeeld risicobegrenzingen definiëren waarbinnen het risicoprofiel van de portefeuille moet blijven. Het moet risicomaatstaven definiëren om te kunnen bepalen wanneer de risicobegrenzingen worden overschreden. Procedures zijn nodig om te verzekeren dat ook daadwerkelijk wordt ingegrepen wanneer dat nodig is.

Misschien wel de belangrijkste eis aan de bedrijfsvoering is de beschikbaarheid van deskundigheid. Zonder voldoende deskundigheid binnen de organisatie en het bestuur van het fonds, is het niet mogelijk een deugdelijk beleggingsbeleid vast te stellen en te controleren of de uitvoering daaraan voldoet. De uitvoering van het beleggingsbeleid is vaak uitbesteed aan een vermogensbeheerder. Het belang van deskundigheid is dan des te groter. Zonder voldoende deskundigheid kan het fonds zijn dienstverlener niet adequaat controleren of diens prestaties beoordelen. Het mist dan “countervailing power”.

Veel van de financieelrechtelijke regels vinden hun oorsprong in Europese richtlijnen. Europese richtlijnen hebben een harmoniserende werking doordat ze lidstaten verplichten hun nationale regelgeving met die richtlijn in overeenstemming te brengen. Daaruit volgt dat lidstaten niet soepeler mogen zijn dan de richtlijn. Dat geldt ook voor (civiele) rechters en voor de toezichthouder, die immers onderdeel zijn van die lidstaat. Uit de harmonisering volgt verder dat ook burgers niet soepeler kunnen zijn dan de richtlijn. Als de richtlijn op juiste wijze in nationaal recht is omgezet, zou die burger immers handelen in strijd met de wet.

Rechtshandelingen in strijd met de wet zijn in principe nietig of vernietigbaar. De rechtshandeling is echter niet nietig of vernietigbaar als de overtreden wetsbepaling niet de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. In de Wft is verduidelijkt dat bepalingen die wet in principe niet die strekking hebben. Verricht een burger een rechtshandeling die in strijd is met de Wft, dan is die rechtshandeling dus (in beginsel) niet aantastbaar. In de Pensioenwet is geen vergelijkbare bepaling opgenomen. Toch geldt ook voor in ieder geval de “financieelrechtelijke” bepalingen in de Pensioenwet, dat zij niet de strekking hebben om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Traditioneel wordt bij (bepalingen in) Europese richtlijnen onderscheiden in minimum- en maximumharmonisatie. Bij minimumharmonisatie mogen lidstaten in hun nationale recht strengere eisen stellen dan de richtlijn stelt. Bij maximumharmonisatie mag de lidstaat niet strenger zijn. Het verbod om strenger te zijn geldt ook voor de civiele rechter. Dat verhindert de civiele rechter niet om, aan de hand van civielrechtelijke open normen, maatwerk te leveren. De Europese financieelrechtelijke richtlijnen voorzien zelf reeds in open normen die maatwerk mogelijk maken.

Burgers mogen wél strenger zijn dan een maximumharmoniserende richtlijn. Hier gelden contractsvrijheid en marktwerking. Als een dienstverlener, bijvoorbeeld uit concurrentiële overwegingen, extra verplichtingen op zich wil nemen ten gunste van de partij die door de richtlijn wordt beschermd, dan is daar niets op tegen.

In het Nederlandse bestuursrecht geldt een beginselplicht tot handhaving. Die beginselplicht houdt kort gezegd in dat bestuursorganen, zoals de Nederlandse financiële toezichthouders, op grond van het maatschappelijke belang dat bij handhaving gediend is, in beginsel verplicht zijn tot handhavend optreden wanneer normen worden overtreden. In de Nederlandse financieelrechtelijke literatuur wordt wel beweerd dat de beginselplicht niet geldt in het financiële recht. Die opvatting is onjuist. Het valt niet te rijmen dat het maatschappelijke belang wel noopt tot handhavend optreden bij overtreding van voorschriften met betrekking tot dakkapellen, maar niet bij overtreding van financieelrechtelijke normen. Die opvatting is temeer onhoudbaar, omdat de financiële sector, na verschillende affaires en reddingsoperaties van de overheid, een stortvloed van regels over zich kreeg uitgestort om te voorkomen dat die problemen zich zouden herhalen. Van de dakkapellenbranche kan dit niet worden gezegd.

Daarenboven dwingt ook het Europeesrechtelijke effectiviteitsbeginsel tot het aannemen van een beginselplicht tot handhaving. Het effectiviteitsbeginsel eist dat lidstaten bij schending van Europese normen in beginsel handhavend optreden. Anders dan de “Nederlandse beginselplicht”, kent de “Europese beginselplicht” bovendien niet de uitzondering dat een gedoogbeleid wordt gevoerd. De “Europese beginselplicht” is dus strenger.

Het boetestelsel in de Wft en de Pensioenwet is prescriptief van aard. Afhankelijk van de geschonden norm valt de overtreding in één van drie boetecategorieën met bijbehorende boetetarieven. De bevoegdheid van de toezichthouder om de boete te verhogen of te verlagen is aan banden gelegd. Ondanks zijn prescriptieve aard, leidt dit boetestelsel tot willekeurige boetes.

De oorzaak daarvan is drieërlei. Ten eerste is de indeling van overtredingen in de verschillende boetecategorieën willekeurig. Overtreding van eenzelfde vereiste kan voor een onderneming in een andere sector tot een vijftigmaal hogere boete leiden. Ten tweede zijn sommige overtredingen in sommige sectoren niet zelfstandig beboetbaar, maar in andere sectoren wel. Is de overtreding niet zelfstandig beboetbaar, dan moet de toezichthouder teruggrijpen op een algemenere norm om een boete op te leggen. Ten derde zijn de uitbestedingsregels in de diverse sectoren in verschillende maten van detail uitgewerkt. Hoe gedetailleerder de uitwerking, hoe meer overtredingen er mogelijk zijn en boetes kunnen worden opgelegd. Moet in een sector de uitbestedingsovereenkomst aan 1 eis voldoen, dan is 1 boete mogelijk. Moet de uitbestedingsovereenkomst in een andere sector aan 5 eisen voldoen, dan zijn daar 5 boetes mogelijk.

Deze drie oorzaken heb ik vastgesteld met betrekking tot de uitbestedingsregels. Het onderliggende probleem is dat de uitbestedingsregels per financiële sector verschillen. Een vlugge blik in de Wft leert dat dit niet enkel voor de uitbestedingsregels geldt. De Wft staat boordevol met sectorale voorschriften. Voor een deel komt dat door de “beleidsarme omzetting” bij de totstandkoming van de Wft. De sectorale regelingen die in die Wft zijn opgegaan, zijn eigenlijk altijd als sectorale regeling blijven bestaan. Een andere oorzaak ligt in de (steeds weer nieuwe) Europese richtlijnen die in de Wft worden geïmplementeerd. Deze richtlijnen zijn zelf doorgaans sectoraal opgesteld. Dat maakt het voor de nationale wetgever ook niet eenvoudig om steeds een consistent geheel te waarborgen.

Voor de Pensioenwet geldt eigenlijk hetzelfde als voor de sectorale regelingen die in de Wft zijn opgenomen. Bij het opstellen van de Pensioenwet is zoveel als mogelijk aangesloten bij de Wft. Toch zijn er steeds afwijkingen voor de pensioensector geweest. In dit proefschrift zijn verschillen tussen de Pensioenwet en de Wft naar voren gekomen op het gebied van de uitbestedingsregels en van de handhavingsbevoegdheden van de toezichthouder. Zo is bijvoorbeeld een pensioenuitvoerder die een aanwijzing van de toezichthouder niet naleeft strafrechtelijk beboetbaar, maar een financiële onderneming niet.

Opvallend is dat de Wft wél, maar de Pensioenwet niét de bepaling bevat dat een aanwijzing van de toezichthouder niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten met derden. Toch moet worden aangenomen dat deze bepaling analoog geldt voor aanwijzingen van de toezichthouder aan een pensioenuitvoerder. Erg hinderlijk is dit niet. Jurisprudentieel is al uitgemaakt dat deze bepaling enkel naar het verleden werkt. De toezichthouder mag daarom wel bijvoorbeeld een aanwijzing geven tot opzegging (naar de toekomst) van de uitbestedingsrelatie, maar niet tot vernietiging (met terugwerkende kracht) van de uitbestedingsovereenkomst.

De wet onderscheidt pensioenregelingen in kapitaalregelingen, uitkeringsregelingen en premieregelingen. De premieregelingen worden verder onderscheiden in premieregelingen met omzetting premie in kapitaal, premieregelingen met omzetting premie in uitkering en zuivere premieregelingen.

Voor de aard van de pensioenaanspraak van een begunstigde van een pensioenfonds, is vooral het onderscheid tussen zuivere premieregelingen en andere pensioenregelingen van belang. Bij pensioenregelingen die geen zuivere premieregeling zijn bestaat de centrale verbintenis uit de toekenning van een pensioenaanspraak van enig bedrag. Is de begunstigde reeds gepensioneerd, dan gaat het om uitkering van die pensioenaanspraak. Het betreft een resultaatsverbintenis. Bij een zuivere premieregeling daarentegen, bestaat de centrale verbintenis uit een zorgplicht. Het gaat om een inspanningsverplichting: het pensioenfonds moet zorgvuldig beleggen. De pensioenaanspraak van de begunstigde is niet een bepaald bedrag, maar hangt direct samen met het succes van de beleggingen.

Dit onderscheid tussen zuivere premieregelingen en andere pensioenregelingen in de aard van de pensioenaanspraak is ook van belang voor de rol van de prudent person-regel bij het vermogensbeheer. Bij pensioenregelingen die geen zuivere premieregeling zijn, is de toekenning of uitkering van pensioenaanspraken de kernverplichting. De prudent person-regel dient tot waarborg dat het pensioenfonds de uitkering van de toegekende pensioenaanspraken te zijner tijd kan nakomen. Ze schept uit zichzelf geen verbintenissen jegens de begunstigde. Schiet het pensioenfonds tekort in de naleving van de prudent person-regel, dan kan de begunstigde geen nakoming van die prudent person-regel vorderen. Hij kan enkel nakoming vorderen van waar hij recht op heeft: de toekenning of uitkering van een pensioenaanspraak.

Bij een zuivere premieregeling daarentegen, bestaat de centrale verbintenis uit een verplichting omzorgvuldig te beleggen. De prudent personregel dient hier niet tot waarborg dat het pensioenfonds te zijner tijd de pensioenaanspraken kan nakomen. De naleving van de prudent personregel is hier de centrale verplichting. Het gaat om een inspanningsverplichting, gelijk die van een vermogensbeheerder. Schending van de prudent person-regel geeft de begunstigde van een zuivere premieregeling wél een aanspraak op schadevergoeding.

De consequentie hiervan is dat een eventuele schadevergoeding aan begunstigden van een zuivere premieregeling ten laste komt van de buffers die zijn opgebouwd door de (bijdragen van de) overige begunstigden van het pensioenfonds. Dat wringt. Toch is dit de (meest) rechtvaardige uitkomst. De begunstigden van een zuivere premieregeling verdienen niet met de schade als gevolg van schending van de prudent person-regel te blijven zitten. Zolang de schadevergoeding aan begunstigden van zuivere premieregelingen uit de financiële buffers kan worden voldaan, worden de aanspraken van de andere begunstigden (althans op papier) niet aangetast. In werkelijkheid ligt dat iets genuanceerder. Door de uitkering uit de buffers, loopt het fonds de mogelijkheid mis om met dat kapitaal rendement te maken. De pensioenpremies moeten op termijn misschien worden verhoogd. Dat mogelijke gevolg rechtvaardigt echter niet dat de begunstigden van een zuivere premieregeling in hun aanspraken worden getroffen. Dat is temeer zo, omdat deze “overige” begunstigden geen aanspraak hebben op een aandeel in de buffers van het fonds, maar (slechts) aanspraak op een (al dan niet toekomstige) uitkering.

Schending van de prudent person-regel kan er in het ergste geval toe leiden dat het fonds door zijn financiële buffers zakt en zijn begunstigden in hun aanspraken moet korten. Een korting van pensioenaanspraken treft ook de begunstigden van een zuivere premieregeling. Er is immers geen reden waarom de aanspraken van begunstigden van een zuivere premieregeling preferent zouden zijn aan die van andere begunstigden. In een situatie van onderdekking worden alle pensioenaanspraken geraakt.

Een vordering tot schadevergoeding biedt dan, ook voor de begunstigden van een zuivere premieregeling, geen soelaas. In een situatie van onderdekking is een te betalen schadevergoeding aan de gezamenlijke begunstigden een sigaar uit eigen doos.

Een begunstigde van een pensioenfonds is veelal verplicht tot deelneming aan dat pensioenfonds. Anders dan een gewone cliënt van een (financiële) onderneming, kan hij dan ook niet opzeggen als hij meent dat het pensioenfonds onzorgvuldig te werk gaat. Dat wringt. Het wringt temeer, omdat hij bij schending van belangrijke verplichtingen zoals de prudent person-regel en de zorgplicht bij uitbesteding, geen nakoming of schadevergoeding kan vorderen. begunstigden van een zuivere premieregeling kunnen wél nakoming en schadevergoeding vorderen bij schending van de prudent person-regel, maar niet bij schending van de zorgplicht bij uitbesteding. In feite staat de individuele begunstigde met lege handen wanneer zijn belangen door schending van deze verplichtingen worden geschonden.

Daar staat tegenover dat de Pensioenwet voor de begunstigden van een pensioenfonds voorziet in bevoegdheden die ingrijpen in de organisatie van het fonds. De wet voorziet niet in vergelijkbare bevoegdheden voor cliënten van financiële ondernemingen.

De precieze wijze waarop de begunstigden invloed kunnen uitoefenen, hangt af van het bestuursmodel dat het pensioenfonds hanteert. Er zijn vijf bestuursmodellen mogelijk. Die bestuursmodellen draaien om (vertegenwoordiging in en bevoegdheden van) het bestuur, het interne toezicht en het inspraakorgaan.

De begunstigden zijn meestal vertegenwoordigd in het bestuur of het interne toezicht. Ze zijn in ieder geval vertegenwoordigd in het inspraakorgaan. Tot de bevoegdheden van het inspraakorgaan behoren het recht om het bestuur over bepaalde onderwerpen te adviseren (met het recht op beroep bij de rechter als het advies niet wordt gevolgd) en het enquêterecht. Zijn de begunstigden niet vertegenwoordigd in het bestuur, dan heeft het inspraakorgaan bovendien goedkeuringsrechten. Over onderwerpen die aan een goedkeuringsrecht zijn onderworpen, kan het bestuur niet rechtsgeldig beslissen zonder de vereiste goedkeuring. De bevoegdheden van het inspraakorgaan moeten niet worden onderschat. Nochtans staan inspraakorganen niet bekend om hun activistische karakter.