1 Inleiding en plan van behandeling

Notarissen houden zich in de praktijk bezig met het begeleiden van veel soorten transacties. Vooral de vastgoed- en ondernemingsrecht-georiënteerde notaris krijgt hiermee te maken, in de context van de overdracht of bezwaring van registergoederen en aandelen; bij deze transacties is de tussenkomst van een notaris zelfs wettelijk voorgeschreven.1 Ook de notaris die zich bezighoudt met het personen- en familierecht krijgt in de praktijk te maken met het begeleiden van transacties, bijvoorbeeld de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap of een nalatenschap, eventueel tegen een vergoeding. Maar dit zijn niet de enige transacties die de Nederlandse notaris voor zijn rekening neemt; ook het begeleiden van zogenoemde activa/passiva-transacties mag in de praktijk tot het takenpakket van de notaris worden gerekend.2 Van een activa/passiva-transactie kan bijvoorbeeld sprake zijn bij inbreng van vermogensbestanddelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.), bij de overname van een onderneming of bij het uit- en toetreden van vennoten in een personenvennootschap.

Transacties als deze – die doorgaans een ruilkarakter (quid pro quo, of ‘voor wat hoort wat’) hebben – vormen de ruggengraat van de economische markt. Het civiele recht vormt bij het optuigen, verrichten en afwikkelen van deze transacties de gereedschapskist van de notaris. Idealiter stelt de combinatie van gereedschap en vakkundigheid de notaris in staat om een transactie risicoloos en efficiënt uit te voeren, onder meer door gebruik te maken van ontwikkelingen op het gebied van informatie- en communicatietechnologie van de afgelopen decennia. De combinatie van het civiele recht (‘het gereedschap’) en notariële vakkundigheid duid ik in het vervolg aan met ‘het systeem’.

De geschiktheid van het systeem kan dan ook worden gemeten met twee maatstaven. De eerste maatstaf is de hanteerbaarheid van het systeem; in hoeverre is het systeem tijdbesparend/arbeidsextensief en (daardoor) kostenvriendelijk? Een meer hanteerbaar systeem leidt tot lage transactiekosten, hetgeen als smeerolie functioneert in de motor van de inmiddels weer aantrekkende economie.3 De tweede maatstaf is de risicoloosheid, de ‘waterdichtheid’ van het systeem; in hoeverre is het systeem in staat om te voorkomen dat een partij haar verplichtingen nakomt terwijl haar wederpartij dit niet doet en bovendien mogelijk geen verhaal biedt?4 Ervoor zorgen dat partijen daadwerkelijk ontvangen wat hen toekomt is een van de kerntaken van het notariaat.5 Op het gebied van waterdichtheid zijn de verwachtingen bij partijen dan ook per definitie hooggespannen. Partijen die voor een transactie de hulp van een notaris inschakelen, rekenen erop dat de hun voor ogen staande transactie daadwerkelijk – met 100% zekerheid – wordt uitgevoerd. Het mag dan ook opvallend worden genoemd dat notarissen in het huidige Nederlandse privaatrecht niet de verwachte 100% zekerheid kunnen bieden. In dit preadvies zal ik trachten bloot te leggen in welke omstandigheden de 100% zekerheid niet kan worden gehaald, en zal ik proberen aan te tonen dat een gebrek aan ‘gelijk oversteken in het notariaat’ als een rode draad door deze imperfecties loopt. Tegelijkertijd zal uit deze analyse blijken dat ‘gelijk oversteken’ eveneens de sleutel vormt naar een meer waterdicht systeem.

Ten eerste baken ik het onderwerp af en wijd ik enige beschouwingen aan het toepassingsbereik van ‘gelijk oversteken’; wanneer speelt ‘gelijk oversteken’ een rol en wanneer niet? Ten tweede zet ik de grondslagen van ‘gelijk oversteken’ uiteen voor zover deze blijken uit de formele rechtsbronnen, teneinde het speelveld te verkennen. Ten derde bespreek ik globaal de inhoud van dit ideaalbeeld; moet ‘gelijk oversteken’ worden gezien als een juridisch beginsel of als een zogenoemde best practice voor notarissen? Bovendien schets ik een casus aan de hand waarvan ik verduidelijk wat ik onder ‘gelijk oversteken’ versta. Bij deze bespreking komt eveneens aan bod in hoeverre ‘gelijk oversteken’ door de notaris gerealiseerd kan worden met het huidige Nederlandse privaatrecht, en analyseer ik in dit kader op welke punten het Nederlandse privaatrecht aanpassing behoeft. Het geheel wordt afgesloten met een conclusie.

Mijn promotieonderzoek heeft als doel te onderzoeken of het voor notariële transacties relevante privaatrecht kan worden verbeterd. Mijn onderzoek neemt beide maatstaven (waterdichtheid en efficiëntie) in ogenschouw. Ten eerste wil ik bezien of het mogelijk is om tot een meer (of, idealiter, een volledig) waterdicht systeem te komen. Ten tweede moet dit nieuwe systeem op het gebied van praktische hanteerbaarheid niet onder doen voor het huidige systeem. Het tweede deel vergt empirisch onderzoek naar de huidige notariële praktijk; dit onderzoek zal ik in de komende jaren gaan verrichten. Het eerste deel van het onderzoek vergt dogmatisch (en mogelijk ook rechtsvergelijkend) onderzoek. Dit preadvies vormt een belangrijk deel van mijn dogmatische analyse.

Bij het lezen van dit preadvies moeten drie zaken in het achterhoofd worden gehouden. Ten eerste beslaat dit preadvies een invalshoek die tot dusver betrekkelijk weinig aandacht heeft gekregen in wetgeving, rechtspraak en doctrine. Het is daarom onoverkomelijk dat dit preadvies vooral in het begin een hoog niveau van abstractie bezigt, alvorens aan de concrete toepassingen in de notariële praktijk kan worden toegekomen. Het verdient dan ook aanbeveling om de meer abstracte passages van dit preadvies in onderlinge samenhang te beschouwen met de latere, meer concrete passages. Ten tweede verdient opmerking dat dit terrein onderwerp van lopend onderzoek is. De getrokken conclusies hebben daarom een voorlopig karakter. Ten slotte enkele opmerkingen van terminologische aard. In dit preadvies bezig ik de term ‘reallocatie’, om zowel de overdracht of overgang van een rechtsobject als het wijzigen van de personen in een rechtsverhouding aan te duiden. Ook de vestiging, wijziging of het tenietgaan van een beperkt recht valt onder deze term. Waar ik spreek over overdracht bedoel ik eveneens de vestiging van een beperkt recht, tenzij expliciet anders aangegeven. Het geheel van goederen, schulden en rechtsverhoudingen dat deel uit maakt van een (tak van een) onderneming duid ik aan met de term(en) activa en passiva.