3.2.1 Aansprakelijkheid uit overeenkomst: wanprestatie (artikel 6:74 BW)

Een van de mogelijke gronden voor aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar is wanprestatie (artikel 6:74 BW). Indien aan een beroepsbeoefenaar een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (voortvloeiend uit een overeenkomst) kan worden toegerekend,1 is hij verplicht de schade die de wederpartij (de contractspartij) daardoor leidt te vergoeden. Deze regel voor aansprakelijkheid geldt in het algemeen voor de beroepsbeoefenaar, maar ook in het bijzonder. Met algemeen wordt bedoeld dat een ‘beroeper’ in zijn rol van ondernemer (dus bij het draaiende houden van zijn onderneming) vaak overeenkomsten zal sluiten met derden, zoals een bank (voor financiering), een leverancier (voor bijvoorbeeld levering van kantoorartikelen) of een verhuurder van het kantoorpand. Wanneer hij een van deze overeenkomsten vervolgens niet nakomt en dit ook aan hem toegerekend kan worden, is dat aan te merken als een typisch geval van (algemene) aansprakelijkheid op grond van artikel 6:74 BW (wanprestatie).

De species van artikel 6:74 BW: de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 e.v. BW) Bij de uitoefening van zijn beroep (dus in zijn rol van beroepsbeoefenaar) zal een beroepsbeoefenaar ook doorlopend (al dan niet in naam van een samenwerkingsverband) verbintenissen aangaan met opdrachtgevers (cliënten of patiënten). Een notaris die een opdracht tot het oprichten van een BV aanvaardt; een architect die de opdracht aanneemt tot het maken van een ontwerp voor een villa: steeds worden overeenkomsten van opdracht (artikel 7:400 jo. 7:404 BW) gesloten.

Kenmerkend voor een overeenkomst van opdracht is dat de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om werkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden mogen niet bestaan uit het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Het verlenen van een dienst, zoals de beroepsbeoefenaar doet, valt wel binnen het bereik van artikel 7:400 e.v. BW.2

Op grond van artikel 7:404 BW geldt dat indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer (in de praktijk zal dit vaak het samenwerkingsverband c.q. de rechtspersoon zijn waarin de beroepsbeoefenaar zijn praktijk uitoefent) of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, deze persoon gehouden is de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten. Bovendien is deze persoon (persoonlijk) schadeplichtig3 in geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.4 Een beroepsbeoefenaar zal in de praktijk heel vaak een dergelijke opdracht aanvaarden en dus (ook naast de eventuele rechtsvorm) persoonlijk aansprakelijk zijn. Immers, zoals al eerder aan de orde is geweest: een beroepsbeoefenaar wordt in de meeste gevallen juist aangezocht vanwege zijn specifieke, persoonlijke kwaliteiten en dus zal een cliënt of patiënt in veel gevallen een opdracht verlenen met het oog op die specifieke persoon.5

Artikel 7:407 lid 2 BW bepaalt daarnaast dat wanneer een opdracht is aanvaard door meerdere personen, ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk is voor een tekortkoming in de nakoming ervan, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.6 Overigens zijn de bepalingen van titel 7.7 BW op grond van artikel 7:400 lid 2 BW voor het overgrote deel van regelend recht en dus ziet men in de praktijk vaak dat de (persoonlijke) aansprakelijkheid voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht wordt uitgesloten in diezelfde overeenkomst.7

Voor artsen bestaat een gekwalificeerde vorm van de overeenkomst van opdracht. Wanneer een patiënt zich tot een arts wendt met een hulpvraag en de arts hierop ingaat, ontstaat op grond van artikel 7:446 BW een geneeskundige behandelingsovereenkomst.8 Deze bepaling is, in tegenstelling tot artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW, niet van regelend recht en voor artsen geldt derhalve dat zij hun eventuele aansprakelijkheid voortvloeiende uit een tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet kunnen uitsluiten (artikel 7:468 jo. 7:463 BW).9Artikel 7:460 BW bepaalt bovendien dat de hulpverlener de geneeskundige behandelingsovereenkomst, behoudens gewichtige redenen, niet kan opzeggen.

In de meeste gevallen is de verbintenis die voor een beroepsbeoefenaar voortvloeit uit een overeenkomst van opdracht aan te merken als een inspanningsverplichting.10 Een arts kan immers de patiënt meestal niet beloven dat hij hem geneest en een advocaat kan niet met zekerheid zeggen of hij de zaak voor de cliënt zal winnen. Zij zullen zich echter beiden wel zo veel mogelijk inspannen om dit resultaat te bereiken.11 Bij een inspanningsverplichting mag de beroepsbeoefenaar geen fouten maken, de opdrachtgever mag op een foutloos handelen rekenen in overeenstemming met de eisen die aan een vakbekwame beroepsbeoefenaar gesteld mogen worden.12 De beroepsbeoefenaar dient de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze norm brengt onder meer mee dat een beroepsbeoefenaar die een cliënt of patiënt adviseert in het kader van een door een cliënt of patiënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt of patiënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen.13 De zorgvuldigheidsnorm kan voor een beroepsbeoefenaar dus een zorgplicht inhouden.

Wanneer de beroepsbeoefenaar toch een fout maakt (de zorgvuldigheidsnorm schendt) en daardoor in de nakoming van de overeenkomst van opdracht toerekenbaar tekortschiet, is hij aansprakelijk op grond van artikel 6:74 BW jo 7:400 (e.v.) BW.

Zowel bij de algemene aansprakelijkheid op grond van artikel 6:74 BW als de species hiervan (artikel 7:400 e.v. BW) is de beroepsbeoefenaar ook aansprakelijk voor fouten die gemaakt worden door hulppersonen en -zaken (artikel 6:7614 en 6:77 BW). Vooral voor artsen is het risico op aansprakelijkheid voor hulpzaken groot (denk bijvoorbeeld aan instrumenten en apparatuur die bij een operatie worden gebruikt). Dit risico15 wordt enigszins beperkt doordat voor hulpzaken geldt dat er geen aansprakelijkheid ontstaat indien dit onredelijk zou zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als het gebrek aan de zaak voor een deskundige gebruiker niet te zien is. Ook in het geval dat het een gebrekkig product betreft waarvoor de producent met succes aangesproken kan worden, ontloopt de beroepsbeoefenaar aansprakelijkheid.16