10.4.4 Moment van sanctieoplegging

Een bestraffende sanctie kan alleen het gewenste effect hebben als de overtreder bestaat. Art. 5:42 lid 1 Awb bepaalt daarom ook dat geen bestuurlijke boetewordt opgelegd indien de overtreder is overleden. Daarmee wordt aangesloten bij de strafrechtelijke bepaling art. 69 Sr1 (luidende: ‘Het recht tot strafvordering vervalt door de dood van de verdachte.’), welke bepaling ook wordt toegepast op rechtspersonen en personenvennootschappen. Zodra voor derden kenbaar is dat een vennootschap is ontbonden, vervalt het recht tot strafvervolging op grond van art. 69 Sr.2 Was de vervolging echter al ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de vennootschap al was ontbonden, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het Openbaar Ministerie komen te ontvallen. Een aan de VOF opgelegde boete voor of na ontbinding kan in het strafrecht ook na de ontbinding nog worden ingevorderd op dezelfde wijze als iedere andere schuld van een ontbonden VOF.3 Vervolging van de feitelijk leidinggevenden ter zake van een door een ontbonden vennootschap begaan strafbaar feit blijft ook na ontbinding mogelijk.4

Waar de Rechtbank Arnhem in 2009 in verband met de vraag op welk moment het recht tot boeteoplegging van een bestuursorgaan vervalt nog aansluit bij de jurisprudentie van de Hoge Raad in strafzaken,5 wijkt de Afdeling in het hoger beroep in dezelfde zaak uitdrukkelijk af van de strafrechtelijke regel.6 Volgens de Afdeling is niet het in het strafrecht gehanteerde moment van instellen van destrafvervolging beslissend voor het antwoord op de vraag aan wie een boete kan worden opgelegd, maar de datum van overtreding.7 Bedacht moet echter worden dat het in deze zaak ging om boetes die waren opgelegd vóór inwerkingtreding van art. 5:42 Awb.8 Nu de wetgever uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij met art. 5:42 Awb heeft willen aansluiten bij art. 69 Sr, vind ik het aannemelijk dat met na medio 2009 opgelegde boetes toch wordt aangesloten bij de strafrechtelijke regel van art. 69 Sr.9

Als de VOF is ontbonden en haar onderneming wordt voortgezet door een ander, dan kan een eenmaal ingestelde vervolging onder omstandigheden worden voortgezet jegens die ander.10 De maatschappelijke realiteit is in dit geval doorslaggevend.11 Gekeken wordt naar de identiteit van de nieuwe vennootschap; heeft zij bijvoorbeeld dezelfde naam, adres en bedrijfsactiviteiten als de oude vennootschap.12 Een nieuwe vennootschap kan niet worden aangemerkt als verdachte in verband met door een oude vennootschap gepleegde strafbare feiten als de oude en nieuwe vennootschap uit andere vennoten bestaan, ook al hebben oude en nieuwe vennootschap dezelfde naam hebben en zijn zij gevestigd op hetzelfde adres.13

De wet kent voor de herstelsancties geen bepaling zoals art. 5:42 Awb. Omdat het doel van een herstelsanctie niet is het bestraffen van een overtreder, maar het ongedaan maken of voorkomen van een overtreding, behoudt oplegging van een sanctie haar relevantie zolang de overtreding of de te herstellen situatie voortduurt. Een ontbonden maar nog niet vereffende VOF die het in haar macht heeft om een overtreding ongedaan te maken, kan mijns inziens dan ook een last onder dwangsom (indien zij ook de overtreder is) of een last onder bestuursdwang worden opgelegd. Zodra de VOF echter is opgehouden te bestaan, heeft zij het niet langer in haar macht om een overtreding ongedaan te maken en kan sanctieoplegging niet het gewenste effect hebben. Dit brengt mee dat de VOF nadat zij is opgehouden te bestaan geen dwangsommen meer verbeurt, ook al was de last onder dwangsom tijdens haar bestaan opgelegd.