Hoofdstuk 12 Samenvatting en conclusies

Het enquêterecht zoals opgenomen in Afdeling 2 van Titel 8 van Boek 2 BW is een zwaar wapen. Het schept de mogelijkheid een onderzoek (enquête) in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, zoals een NV en BV. De OK kan een enquête bevelen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Er moeten dus aanwijzingen zijn dat er ‘iets mis is’ bij de vennootschap. Daarbij heeft de OK een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Indien de OK het enquêteverzoek toewijst, kan zij door het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingrijpen in de vennootschap en haar onderneming. De mogelijkheden die de OK daartoe heeft zijn vergaand. Zij kan iedere voorziening treffen die vereist is in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek. In de praktijk kunnen die onmiddellijke voorzieningen eveneens tot vergaande en veelal blijvende gevolgen leiden. Daar komt bij dat de OK de onmiddellijke voorzieningen zelfs kan bevelen, voordat over het enquêteverzoek is beslist. Bij gebleken wanbeleid kan de OK vervolgens ingrijpen door het treffen van bepaalde in de wet genoemde eindvoorzieningen. De meest vergaande eindvoorziening betreft de ontbinding van de rechtspersoon (art. 2:356 sub f BW).

Omdat het enquêterecht een zwaar wapen is, komt niet aan iedereen die bij de vennootschap betrokken is de enquêtebevoegdheid toe. Reeds sinds de invoering van het enquêterecht in 1928 bestaat een verband tussen de ingrijpende gevolgen van een enquête en de beperkte toegang tot het enquêterecht. In de memorie van toelichting bij de wetswijziging van 1971 wordt erkend dat een enquête bezwaarlijk is voor de vennootschap wat betreft het ‘in opspraak brengen’. Naast deze publicitaire gevolgen valt te denken aan de kosten, het tijdsbeslag en de impact op de besluitvorming en de bedrijfsvoering. De gedachte dat toegang tot het enquêterecht niet te gemakkelijk open moet staan gelet op deze nadelige gevolgen komt ook terug bij de wijziging van het enquêterecht in 1994 en 2013. Bij de wetswijziging van 2013 leidt het tot de aanpassing van de kapitaalseisen voor ‘grote’ vennootschappen. De wetgever acht de 10% drempel voor die vennootschappen te hoog en de drempel van € 225.000 nominaal kapitaal te laag. De begrensde toegang dient ook in de rechtspraak tot uitgangspunt. Het is vaste jurisprudentie dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming van de enquêtegerechtigden geeft. Toch zijn de deuren van het enquêterecht de afgelopen jaren verder opengezet door de OK en de Hoge Raad. Sinds kort wordt aanvaard dat de enquêteprocedure openstaat voor twee groepen die op grond van de wet niet langer of geheel niet enquêtebevoegd zijn. De wijzigingen in het kader van de herziening van het enquêterecht in 2013 hebben eveneens bijgedragen aan een ruimere toegang tot de procedure. Sindsdien kan de vennootschap zelf, vertegenwoordigd door het bestuur of de raad van commissarissen, of de curator een enquêteverzoek indienen.

De geschiedenis van het enquêterecht laat door de jaren heen een aanzienlijke toename aan procedures zien. Debet hieraan is de ruimhartige en voortvarende wijze waarop de OK in processueel en inhoudelijk opzicht rechtspreekt. Daarbij heeft het enquêterecht zich in de handen van de OK ontwikkeld tot een breed werkende procedure ter oplossing van uiteenlopende geschillen die spelen binnen de (organen van de) vennootschap, ook voor geschillen die voorheen bij de gewone burgerlijke rechter (eventueel in kort geding) werden voorgelegd. Naarmate de enquêteprocedure in de afgelopen decennia een steeds belangrijkere functie in het vennootschapsrecht inneemt, krijgt de processuele kant van de procedure meer aandacht. Dat wekt geen verwondering. Degene aan wie het enquêterecht toekomt, heeft een sterk middel in handen om invloed uit te oefenen op het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon. Daar komt bij dat als een enquêteverzoeker de OK eenmaal adresseert, partijen in het enquêterecht de grip op hun zaak verliezen. Dat heeft onder meer te maken met het feit dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is en het belang van de vennootschap in die procedure centraal staat. Tijdens de enquêteprocedure voeren de OK en de door haar aangestelde functionarissen in feite de regie over de vennootschap.

De wetswijziging van 2013 leidt tot verschillende juridische vragen. Daarnaast verschaft de rechtspraak van de OK en de Hoge Raad over de toegang tot het enquêterecht niet voldoende duidelijkheid. Tegen deze achtergrond komt grote betekenis toe aan de vraag wie toegang heeft tot het enquêterecht en wie die toegang zou moeten hebben. Dit alles vormt aanleiding tot een analyse op de toegang tot het enquêterecht met het oog op het doel en de strekking ervan.

Dit onderzoek richt zich op de toegangsvereisten van het enquêterecht met de daarbij horende knelpunten, onduidelijkheden, voor- en nadelen en eventuele lacunes. Het bevat een integrale analyse van de toegang tot het enquêterecht naar huidig recht en wenselijk recht.

Het onderzoek is afgesloten omstreeks 15 juni 2018.

In de Ogem-beschikking onderscheidt de Hoge Raad met een beroep op de wetsgeschiedenis conform de conclusie van A-G Mok drie doeleinden van het enquêterecht: (i) sanering (ii) opening van zaken, en (iii) vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Dit zijn de expliciete doeleinden van het enquêterecht. De lijst van doeleinden is mijns inziens niet uitgebreid in recente rechtspraak. De preventieve werking is geen zelfstandig (dragend) doeleinde van het enquêterecht, maar een door de wetgever wenselijk geacht mogelijk gevolg van het enquêterecht.

Het begrip ‘de strekking van het enquêterecht’ heeft betrekking op de vraag welke belangen het enquêterecht beoogt (of beter: behoort) te beschermen. Die bescherming bestaat uit het verkrijgen van openheid van zaken, sanering van de verhoudingen en de vaststelling wie verantwoordelijk is voor het mogelijk blijkend wanbeleid (doeleinden). De strekking van het enquêterecht omschrijf ik daarom als de bescherming van de belangen van de kapitaalverschaffer en werknemer, alsmede de vennootschap zelf, tegen onbehoorlijk ondernemerschap (wanbeleid). Het enquêterecht strekt ertoe de beginselen van behoorlijk ondernemerschap te bevorderen. Dit uit zich ook in de enquêtebevoegdheid van de A-G bij het ressortsparket, die een enquête kan verzoeken indien het openbaar belang dit vergt (art. 2:345 lid 2 BW). Waar nodig kan het enquêterecht dienen als een medicijn om misstanden in de vennootschap te corrigeren. Daarbij kan als meest ‘zware pil’ de ontbinding van de vennootschap (art. 2:356 sub f BW) worden voorgeschreven.

De doeleinden en de strekking van het enquêterecht vormen het algemene uitgangspunt in dit onderzoek. Daarnaast ga ik per hoofdstuk uitgebreid in op de (wets) geschiedenis van een enquêtegerechtigde partij om zo de bedoeling van de wetgever te achterhalen. Die achtergrond vormt samen met de doeleinden en de strekking van het enquêterecht het kader waarbinnen ik de toegang tot het enquêterecht van een specifieke partij analyseer. Bij die analyse betrek ik steeds het belang van de vennootschap om niet bezwaard te worden met een enquêteprocedure vanwege de publicitaire gevolgen, de kosten, het tijdsbeslag en de impact op de besluitvorming en de bedrijfsvoering.

Aandeelhouders beschikken sinds de eerste enquêteregeling uit 1928 over de enquêtebevoegdheid. Zij verschaffen het risicodragend kapitaal aan de vennootschap en beschikken derhalve over de mogelijkheid om dat belang te beschermen met het verkrijgen van openheid van zaken, vaststelling van verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid, sanering van de verhoudingen en de preventieve werking die uitgaat van het enquêterecht. De certificaathouders zijn net als aandeelhouders verschaffers van risicodragend kapitaal. Deze kapitaalsgelijkstelling is de reden waarom de certificaathouders sinds 1971 op gelijke voet als de aandeelhouders enquêtebevoegdheid zijn. Hetgeen ik schrijf in § 3.1 over de aandeelhouders is derhalve van overeenkomstige toepassing op de certificaathouders en wordt hierna gezamenlijk besproken. In § 3.2 zijn een aantal onderwerpen besproken die de verhouding tussen de certificaathouder en het administratiekantoor betreffen.

Over het algemeen is duidelijk wie als aandeelhouder of certificaathouder kwalificeert en dat hij aan de kapitaalseisen voldoet. Niettemin rijzen er in bepaalde situaties vragen over hun toegang tot het enquêterecht.

Niet iedere aandeelhouder is bevoegd een enquêteverzoek te doen. In art. 2:346 lid 1 sub b en c BW is bepaald dat hij een bepaald minimum van het geplaatste kapitaal moet verschaffen, wil hij ontvankelijk zijn. Bij de jongste herziening van het enquêterecht in 2013 zijn de kapitaalseisen gewijzigd. Beoogd is dat slechts aandeelhouders die een voldoende substantieel belang in de vennootschap houden een enquêteverzoek kunnen indienen. Voor de ontvankelijkheid van aandeelhouders is derhalve een onderscheid gemaakt tussen vennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder of gelijk aan € 22,5 miljoen en vennootschappen met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen. Dit onderscheid geldt ook voor beursvennootschappen

Voor aandeelhouders bij beursvennootschappen betekent het voorgaande dat de drempel van € 20 miljoen beurswaarde alleen geldt indien het geplaatste kapitaal van hun vennootschap groter is dan € 22,5 miljoen nominale waarde. In de praktijk bedraagt het geplaatste kapitaal van meer dan de helft van de beursvennootschappen echter minder dan € 22,5 miljoen, waardoor aandeelhouders bij deze beursvennootschappen geen gebruik kunnen maken van de (lagere) 1%-drempel of de drempel van € 20 miljoen beurswaarde. Zij zijn voor de toegang tot het enquêterecht aangewezen op de (hogere) 10%-drempel en de drempel van € 225.000 nominaal van art. 2:346 lid 1 sub b BW. De toegang tot het enquêterecht is voor aandeelhouders bij meer dan de helft van de beursvennootschappen dus zeer beperkt. Deze uitkomst doet evident afbreuk aan de ratio van de kapitaalseisen. De omvang van het geplaatst kapitaal is naar mijn mening geen bruikbaar criterium voor de toegang tot het enquêterecht bij beursvennootschappen. Mijn aanbeveling is dat in art. 2:346 BW een ‘eigen’ ontvankelijkheidsgrondslag voor beursvennootschappen wordt opgenomen, waarin de 1%-drempel en de drempel van € 20 miljoen beurswaarde geldt voor alle beursvennootschappen.4

Indien aandelen (certificaten) onderdeel uitmaken van een gemeenschap, is iedere deelgenoot afzonderlijk bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek. Niet van belang is of de deelgenoot de hoedanigheid toekomt van houder van de aandelen (certificaten) die deel uitmaken van de gemeenschap, maar of hij kwalificeert als economisch gerechtigde tot de aandelen (certificaten). Geconstateerd is dat een deelgenoot in een nalatenschap of (ontbonden) huwelijksgemeenschap waarvan de aandelen (certificaten) onderdeel uitmaken, aan die kwalificatie voldoet.5

Voor aandelen (certificaten) die deel uitmaken van een Wge gemeenschap vloeit uit Wge voort dat de enquêtebevoegdheid toekomt aan iedere deelgenoot, mits zijn belang in het verzameldepot voldoet aan de kapitaalseisen van art. 2:346 lid 1 sub b of c BW. Dit uitgangspunt sluit aan bij het feit dat deelgenoten (gezamenlijk) gerechtigd zijn tot de aandelen (certificaten). Zijn de aandelen opgenomen in een buitenlands giraal effectensysteem dan geldt de Wge niet. De OK dient dan te beoordelen of de houders van deze aandelen kwalificeren als economisch gerechtigden. Of hiervan sprake is dient te worden beoordeeld naar het recht dat van toepassing is op het desbetreffende buitenlandse girale effectensysteem.6

Voor houders van buitenlandse instrumenten zoals van depositary receipts (ADR’s en GDR’s) acht ik goed verdedigbaar dat hun belang gelijk te stellen is met dat van een certificaathouder en dus dat zij enquêtebevoegd zijn.7

Indien een aandeelhouder-rechtspersoon (moedervennootschap) in staat van faillissement verkeert, komt de bevoegdheid om een enquête te verzoeken bij een dochtervennootschap exclusief toe aan de curator van de moedervennootschap. Het indienen van een enquêteverzoek betreft een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel van de failliete boedel van de moedervennootschap (de aandelen in de dochter), waartoe uitsluitend de curator bevoegd is. De moedervennootschap zelf (vertegenwoordigd door haar bestuur) is daartoe niet bevoegd. Er bestaan niettemin een aantal mogelijkheden om de exclusieve enquêtebevoegdheid van de curator bij de failliete moedervennootschap ten aanzien van de dochtervennootschap te ‘omzeilen’.8

De omstandigheid dat een aandeelhouder (certificaathouder) zich ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek heeft verbonden zijn aandelen (certificaten) over te dragen of daartoe is veroordeeld, doet mijns inziens niet af aan zijn enquêtebevoegdheid. In het bijzondere geval dat de verzoeker zijn belang na de indiening van het enquêteverzoek overdraagt, dient de OK de afname van het belang naar mijn mening mee te wegen bij de beoordeling van het belang dat de verzoeker heeft bij het enquêteverzoek in de zin van art. 3:303 BW en bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek.9 Het moment van de indiening van het enquêteverzoek is mijns inziens dus het enige peilmoment voor ontvankelijkheid. Ik kom hier later op terug bij de bespreking van het peilmoment voor ontvankelijkheid.

Een aanpalende categorie betreft situaties waarin de verzoeker voor de indiening van het enquêteverzoek niet aan de kapitaalseis voldoet als gevolg van een verwatering van zijn aandelenbelang. Een emissie van aandelen voor de indiening van het enquêteverzoek waardoor het belang van de verzoeker onder de kapitaalseis zakt, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid mits het verzoek (mede) betrekking heeft op de emissie en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid omtrent de emissie. De initiële oorzaak van de verwatering van het aandelenbelang moet naar mijn mening buiten de invloedssfeer van de verzoeker liggen, wil sprake zijn van enquêtebevoegdheid. De strekking van het enquêterecht brengt dan mee dat de minderheidsaandeelhouder (-certificaathouder) de enquêtebevoegdheid toekomt. De toepassing van het enquêterecht zou in deze situaties anders illusoir worden. Kortom, is een aandelenuitgifte uiterst kwestieus dan staat een verwatering van het aandelenbelang tot onder de kapitaalseis niet in de weg aan enquêtebevoegdheid.10

Analoog aan deze benadering komt de enquêtebevoegdheid toe aan onteigende aandeelhouders.11 Dit betekent niet dat de deur van het enquêterecht zonder meer openstaat voor voormalig aandeelhouders. Ook hier gelden dezelfde twee beperkingen. De initiële oorzaak van het verlies van het aandeelhouderschap moet buiten de invloedssfeer van de verzoekende ex-aandeelhouder liggen. Daarnaast moet het enquêteverzoek (mede) betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken die – direct of indirect – ertoe hebben geleid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis. Een onvrijwillig verlies van het aandeelhouderschap komt immers niet zomaar uit de lucht vallen. Dit zal meestal een gevolg zijn van de problemen die spelen binnen de vennootschap. Op die kwesties dient het verzoek logischerwijs (mede) betrekking te hebben. Deze twee beperkende voorwaarden dient de OK steeds toe te passen met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval.12

In zijn algemeenheid betekent het voorgaande dat wanneer een kapitaalverschaffer als gevolg van een gebeurtenis niet langer voldoet aan de toegangsdrempel, dit niet in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op die gebeurtenis en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid omtrent die gebeurtenis. De verzoeker dient tevens aannemelijk te maken dat die gebeurtenis buiten zijn invloedssfeer ligt. De OK zal tijdens de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek moeten toetsen of aan deze twee beperkende voorwaarden is voldaan. Dit geldt temeer als daartegen verweer wordt gevoerd. Als blijkt dat er geen redelijke grond is voor de juistheid van die stellingen, kan de OK deze niet honoreren en zal zij het enquêteverzoek niet ontvankelijk moeten verklaren. De OK kan het overige deel van het onbevoegd ingediende enquêteverzoekschrift dan niet in behandeling nemen. Is naar het oordeel van de OK wel aan deze (verzwaarde) stelplichten voldaan dan is de verzoeker ontvankelijk.

In hoofdstuk 3 is tevens ingegaan op de vraag wanneer een economisch gerechtige tot aandelen of certificaten de enquêtebevoegdheid toekomt. De voorwaarden voor de toegang tot het enquêterecht van een economisch gerechtigde zijn samengevat.13 De enquêtebevoegdheid komt toe aan een verschaffer van risicodragend kapitaal, dat wil zeggen de partij voor wiens rekening en risico de aandelen of certificaten worden gehouden, indien en voor zover zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De verzoeker dient daarvoor aan te tonen dat (1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht heeft ten aanzien van de opbrengsten en/of het aandeel (certificaat). Deze twee elementen waarborgen dat voldoende dicht bij de aandeelhouder en certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW wordt gebleven.14 Daarmee beperken die twee elementen tevens een (te vergaande) uitbreiding van de toegang tot het enquêterecht van houders van bepaalde economische belangen, die niet zijn aan te merken als een verschaffer van risicodragend kapitaal. De elementen zorgen er derhalve voor dat de balans niet te ver doorslaat in het nadeel van de vennootschap. Degene wiens economische belang niet aan voornoemde twee elementen voldoet, heeft naar mijn mening – gelet op de strekking van het enquêterecht – geen recht op openheid van zaken, vaststelling van verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid en sanering van verhoudingen.

Het voorgaande roept de vraag op of het begrip aandeelhouder en certificaathouder in art. 2:346 BW niet beter kan worden vervangen door de term “degene die als kapitaalverschaffer een belang bij de vennootschap heeft”. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. In de eerste plaats omdat het begrip aandeelhouder en certificaathouder een duidelijke en in de praktijk makkelijk te hanteren hoofdregel is. In de meeste gevallen zal het risicodragend kapitaal immers verschaft worden via het houden van aandelen of certificaten. Een aandeelhouder of certificaathouder zou bij het opnemen van die term in de wet steeds onnodig zijn economische belang moeten onderbouwen voor enquêtebevoegdheid. In de tweede plaats zal aanpassing van de wet de toets die de OK in dat kader moet maken niet veranderen of verduidelijken. De OK moet in dat geval nog steeds onderzoeken of het belang van de verzoeker gelijk te stellen is met het belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal, wat afhangt van alle omstandigheden van het geval. Ten slotte zou een administratiekantoor – bij uitstek een aandeelhouder die in materiële zin niet het risicodragend kapitaal verschaft – geen enquêtebevoegdheid meer toekomen.

Geconstateerd is dat de aandeelhouder en certificaathouder zonder economisch belang de enquêtebevoegdheid behouden. Dit neemt niet weg dat zij onvoldoende belang in de zin van art. 3:303 BW bij hun enquêteverzoek kunnen hebben.15 De bezwaren die de vennootschap ondervindt van het feit dat verschillende partijen de enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen aan hetzelfde aandelenbelang, zijn beperkt.16

Uit de regeling van vruchtgebruik en pandrecht in Boek 2 BW blijkt dat de pandhouder en vruchtgebruiker met stemrecht, en in bepaalde gevallen de pandhouder en vruchtgebruiker zonder stemrecht, enquêtebevoegd zijn. Zij hebben immers de rechten die de wet toekent aan houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (bij de NV) dan wel de rechten die de wet toekent aan houders van certificaten waaraan vergaderrecht is verbonden (bij de BV). De enquêtebevoegdheid van de pandhouder en vruchtgebruiker van aandelen heeft derhalve een duidelijke wettelijke grondslag (mits is voldaan aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW).17

Bij pandhouders en vruchtgebruikers van aandelen zonder ‘certificaathoudersrechten’ en bij pandhouders of vruchtgebruikers van certificaten ligt enquêtebevoegdheid niet direct voor de hand. Toch kunnen ook zij onder omstandigheden enquêtebevoegd zijn.

Voor hen moet worden beoordeeld of zij verschaffers van risicodragend kapitaal zijn, dat wil zeggen of hun belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW. De pandhouder en vruchtgebruiker van aandelen zonder ‘certificaathoudersrechten’ en de pandhouder en vruchtgebruiker van certificaten kunnen mijns inziens enquêtebevoegd worden geacht indien de aandelen of certificaten voor hun rekening en risico worden gehouden. De omstandigheid dat de pandhouder of vruchtgebruiker een geheel of gedeeltelijk belang bij de aandelen (certificaten) heeft is daarbij steeds van belang. Het pandrecht of vruchtgebruik behelst voorts een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel (certificaat).

Aan de verschaffers van vreemd vermogen komt geen wettelijke enquêtebevoegdheid toe. Evenmin kunnen zij op basis van de rechtspraak over de economische gerechtigdheid worden aangemerkt als economisch gerechtigden tot aandelen of certificaten. Ik zie geen noodzaak om de kredietverschaffer een eigen wettelijke enquêtebevoegdheid te geven. Een kredietverschaffer beschikt reeds over voldoende mogelijkheden om zich de toegang tot het enquêterecht te verschaffen. Zo is een kredietverschaffer met een pandrecht op aandelen die ook het stemrecht kan uitoefenen, per definitie enquêtebevoegd. Daarnaast kan een kredietverschaffer met een pandrecht op aandelen (certificaten) die geen ‘certificaathoudersrechten’ toekomt, onder omstandigheden enquêtebevoegd zijn op grond van rechtspraak over de economische gerechtigdheid. Verder kan de enquêtebevoegdheid in de statuten van de vennootschap of bij overeenkomst met de vennootschap rechtstreeks aan de kredietverschaffer worden toegekend (art. 2:346 lid 1 sub e BW). De kredietverschaffer kan de enquêtebevoegdheid op basis van dit artikel ook standaard opnemen in termsheets, kredietovereenkomsten, algemene voorwaarden en aktes van (aandelen)verpanding zolang de kredietnemende vennootschap daarbij maar partij is.20 Tot slot kan de kredietverschaffer ook zonder enquêtebevoegdheid invloed uitoefenen op een reeds lopende enquêteprocedure indien hij als belanghebbende kan worden aangemerkt.

Een aandeelhouder en certificaathouder, de economisch gerechtigde tot aandelen of certificaten en de pandhouder of vruchtgebruiker van aandelen of certificaten dienen in ieder geval op het moment van de indiening van het verzoekschrift aan de kapitaalseisen van art. 2:346 lid 1 sub b of c BW te voldoen. Dit betekent echter niet dat aan omstandigheden die zich na het moment van indiening voordoen geen betekenis toekomt. Er zijn in dat geval twee situaties te onderscheiden.

In de eerste situatie dienen de enquêteverzoekers het enquêteverzoek gezamenlijk in en één van hen trekt zijn (deel van het) verzoek in voor de behandeling van het verzoek door de OK. De overblijvende verzoeker voldoet alleen niet aan de kapitaalseis. Uit de Emba-beschikking van de Hoge Raad volgt dat (ook) de overblijvende verzoeker niet ontvankelijk is. Dit komt mij juist voor. Het moment van de indiening van het enquêteverzoek geldt als peilmoment voor ontvankelijkheid, maar dat staat los van de vraag wie bij die meting meetelt. De OK moet daarom nagaan of degenen wier enquêteverzoek daadwerkelijk ter beoordeling voorligt, voldoen aan de kapitaalseis. De intrekkende verzoeker speelt op het moment dat de OK over de ontvankelijkheid van alle relevante verzoekers beslist geen rol meer als verzoeker. De OK kan derhalve alleen onderzoeken wat het aandelenbelang van de overblijvende verzoeker ten tijde van indiening was. Het peilmoment voor ontvankelijkheid is hiermee niet veranderd. Het voorgaande geldt mijns inziens ook voor anderen in de zin van art. 2:355 lid 1 BW die een gezamenlijk een tweede fase- verzoek indienen.22 Het samen optrekken in een enquêteprocedure is dus niet zonder gevaar, en dat is maar goed ook. Wanneer het samen optrekken niet zonder gevolgen is, kan men hiervan misbruik maken en zich eenvoudig de toegang tot het enquêterecht verschaffen.

In de tweede situatie gaat het om de afname van het belang na de indiening van het enquêteverzoek. In zijn Emba-beschikking lijkt de Hoge Raad de reikwijdte van de kapitaalseis voor dit soort situaties in algemene zin uit te breiden ten opzichte van de oude jurisprudentie. Het moment van de indiening van het enquêteverzoek is niet langer alleen relevant, maar ook de periode daarna. Het peilmoment voor ontvankelijkheid is als het ware uitgebreid. Als het belang van de verzoeker na het moment van de indiening van het enquêteverzoek afneemt als gevolg van externe oorzaken dan blijft de verzoeker ontvankelijk. De vraag wanneer een oorzaak voldoende extern is om enquêtebevoegdheid te rechtvaardigen, zal de OK steeds per geval aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden moeten bepalen.

Anders dan de Hoge Raad in Emba lijkt te suggereren, gaat mijn voorkeur niet uit naar het uitbreiden van het peilmoment. In het bijzondere geval dat het belang van de verzoeker na de indiening van het enquêteverzoek afneemt, kan de OK de afname van het belang mijns inziens meewegen bij de beoordeling van het belang dat de verzoeker heeft bij het enquêteverzoek in de zin van art. 3:303 BW en bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek.

Daarmee wordt tevens tegemoetgekomen aan de in dit onderzoek beschreven (onwenselijke) procesrechtelijke gevolgen die een uitbreiding van het peilmoment meebrengt. Het moment van de indiening van het enquêteverzoek is naar mening dus het enige peilmoment. Dat geldt ook voor het peilmoment in de tweede fase. Indien anderen in de zin van art. 2:355 lid 1 BW een tweede fase-verzoek indienen en hun belang zakt na de indiening onder de kapitaalseisen van art. 2:346 BW, dan kan de OK de afwijzing van het verzoek baseren op art. 3:303 BW.24

Aandeelhouders en certificaathouders van een moedervennootschap kunnen bewerkstelligen dat de enquête bij de moedervennootschap mede het beleid ten aanzien van haar dochtervennootschap(pen) bevat, indien dat noodzakelijk en gerechtvaardigd is voor een juist beeld van het beleid en de gang van zaken bij de moedervennootschap en het door haar gevoerde (concern)beleid. Met een dergelijke enquête wordt enkel het beleid van de organen van de vennootschap zoals bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW onderzocht. Dit kan ook het beleid van de moedervennootschap ten aanzien van een (buitenlandse) dochtervennootschap betreffen. De enquête bij de moedervennootschap speelt zich dan alleen af binnen het organieke bereik van de moedervennootschap. De dochtervennootschap zelf is dus geen voorwerp van de enquête. Het beleid van de dochtervennootschap als zodanig kan niet worden onderzocht. Bij de dochtervennootschap kunnen derhalve evenmin voorzieningen worden getroffen.

Sinds 2005 zijn aandeelhouders en certificaathouders van de moedervennootschap niet alleen bevoegd een enquête te verzoeken naar het beleid van de moedervennootschap ten aanzien van de dochtervennootschap, maar ook naar het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap zelf. Uit de Landis-beschikking van de Hoge Raad volgt dat een enquête naar beneden mogelijk is indien de moedervennootschap en dochtervennootschap zodanig met elkaar verweven zijn dat (i) zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid van de dochtervennootschap ten opzichte van de moedervennootschap ontbreekt, en dat derhalve (ii) het beleid en de gang van zaken van die dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouders (of certificaathouders) van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf. Uit de door de OK gewezen beschikkingen ná Landis blijkt dat er thans nog steeds onduidelijkheid bestaat over deze vereisten. Het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is, blijft onzeker. Die onzekerheid is maatschappelijk ongewenst. Het is mijns inziens aan de wetgever om duidelijkheid te scheppen.

In de tussentijd dient bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een concernenquête mijns inziens het meeste gewicht toe te komen aan de door de Hoge Raad genoemde eerste omstandigheid: het al of niet ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid. Dit volgt niet alleen uit de bewoordingen van de Hoge Raad zelf, maar ook uit de overwegingen van de OK over de toe- en afwijzing van concernenquêtes na Landis. Waar het mijns inziens om draait is dat zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de dochtervennootschap ontbreekt, waardoor het beleid en de gang van zaken van die dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouders of certificaathouders (economisch gerechtigden) van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf. Bepaalt de moedervennootschap het gewraakte beleid van haar dochtervennootschap volledig zodat een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij die dochtervennootschap ontbreekt, dan is volgens mij daardoor ook voldaan aan het ‘raken-vereiste’. In dat geval brengt de strekking van het enquêterecht mijns inziens mee dat een aandeelhouder in de moedervennootschap (mede) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek bij de dochtervennootschap. Het enquêterecht strekt ertoe de kapitaalverschaffer te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Die bescherming van de kapitaalverschaffer, als strekking van het enquêterecht, komt hier tot uiting in aspecten als openheid, sanering, vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid en preventie op het niveau van de moedervennootschap zelf en de dochtervennootschap. Niet het ‘raken-vereiste’, maar het element dat daaraan voorafgaat is naar mijn mening dus de doorslaggevende factor: het al of niet ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid.

De minderheidsaandeelhouders of -certificaathouders van de dochtervennootschap kunnen vooralsnog alleen een enquête verzoeken bij de dochtervennootschap waarin zij aandelen of certificaten houden, niet bij de moedervennootschap. Het beleid van de moedervennootschap in hoedanigheid van aandeelhouder kan wel onderdeel uitmaken van het onderzoek bij de dochtervennootschap. De moedervennootschap is daarmee echter nog geen voorwerp van de enquête. Een enquête naar boven, waarmee ook de moedervennootschap voorwerp van de enquête wordt, acht ik mogelijk gelet op de wetsgeschiedenis en de gelijkstelling van kapitaalverschaffers en werknemers door de Hoge Raad in Landis. Opwaartse concernenquêtes op verzoek van vakbonden zijn reeds een feit en ik zie geen aanleiding om uit deze uitspraken af te leiden dat een dergelijke enquête is voorbehouden aan vakbonden. Naar mijn mening dient voor opwaartse concernenquêtes van vakbonden de omgekeerde Landis maatstaf te gelden.27 Die omgekeerde maatstaf geldt derhalve ook voor een opwaartse concernenquête van aandeelhouders: moedervennootschap en dochtervennootschap moeten zodanig verweven zijn dat binnen de dochtervennootschap zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ten opzichte van de moedervennootschap ontbreekt. Bepaalt de moedervennootschap het gewraakte beleid van haar dochtervennootschap volledig, dan raakt het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap de belangen van de minderheidsaandeelhouder van de dochtervennootschap daardoor evenzeer en op gelijke wijze als het beleid van de dochtervennootschap zelf. Het beleid van de moedervennootschap en dochtervennootschap is immers een en hetzelfde. Een doorbraak van enquêtebevoegdheid naar de moedervennootschap is dan gelet op de strekking van het enquêterecht gerechtvaardigd.

Net als bij de enquête naar beneden dient het zwaartepunt dus niet te liggen bij het ‘raken-vereiste’, maar bij het al of niet ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid.

Een enquêteverzoek kan namens de vennootschap worden ingediend door het bestuur, de raad van commissarissen onderscheidenlijk de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board. Onderzocht is onder welke voorwaarden het indienen van dat verzoek mogelijk is. Het ging daarbij in het bijzonder om de vraag of bij de indiening van het enquêteverzoek sprake is van besluitvorming of vertegenwoordiging.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de minister het indienen van een enquêteverzoek namens de vennootschap ziet als een vertegenwoordigingshandeling. Een strikte toepassing van de vertegenwoordigingsregels (het richtlijnstelsel) leidt mijns inziens tot een aantal onwenselijke (procesrechtelijke) gevolgen. Wanneer het bestuur of een bestuurder namens de vennootschap een enquêteverzoek indient, past het niet om uitsluitend af te gaan op de vertegenwoordigingsregels. Aan het enquêteverzoek zou een bestuursbesluit ten grondslag moet liggen. Deze gedachte sluit aan bij art. 2:15 lid 3 sub b BW, waarin voor het instellen van een vordering tot vernietiging van een besluit van de rechtspersoon ook een bestuursbesluit vereist is. De OK dient voor het in behandeling nemen van een enquêteverzoek van de vennootschap daarom te eisen dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag ligt. Het bestuursbesluit verzekert dat de vennootschap die een enquêteverzoek tegen zichzelf indient, dat ook echt wil. Dit besluit moeten gelden als een ontvankelijkheidsvereiste. Het vereiste bestuursbesluit voorkomt dat de enquêtebevoegdheid van de vennootschap een ‘alle ingang’ wordt voor zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders. Voorts heeft het bestuursbesluit als voordeel dat verschillende vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders geen tegenstrijdige rechtsgeldige proceshandelingen kunnen verrichten of afzonderlijke enquêteverzoeken kunnen indienen die qua inhoud van elkaar verschillen. Op het vereiste bestuursbesluit is een uitzondering aanvaardbaar als vanwege een misstand bij de vennootschap het bestuur niet komt tot besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek, en deze misstand aan het enquêteverzoek ten grondslag ligt. De strekking van het enquêterecht brengt dan mee dat een individuele bestuurder bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Bij machtsmisbruik door een meerderheid van het bestuur is een relativering van het vereiste bestuursbesluit zeker nuttig.

Aan een enquêteverzoek van de raad van commissarissen dient eveneens een besluit ten grondslag te liggen. Dit besluit geldt als een ontvankelijkheidsvereiste. Een individuele commissaris (dus: buiten de raad van commissarissen als zodanig om) komt in beginsel geen enquêtebevoegdheid toe. Een uitzondering op dat uitgangspunt is aanvaardbaar als vanwege een misstand bij de vennootschap de raad van commissarissen niet komt tot besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek, en die misstand aan het enquêteverzoek ten grondslag wordt gelegd.30 Hetgeen ik hierboven schrijf ten aanzien van het vereiste bestuursbesluit is van overeenkomstige toepassing. Voor de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board geldt hetzelfde uitgangspunt als voor de raad van commissarissen.31 Er is derhalve sprake van uniformiteit wanneer de toezichthouders namens de vennootschap een enquêteverzoek indienen.

De niet uitvoerende bestuurders als zodanig en de uitvoerende bestuurders als zodanig kunnen afzonderlijk van elkaar besluiten tot het indienen van een enquêteverzoek.32 In een two tier board kan de raad van commissarissen immers ook afzonderlijk van het bestuur besluiten tot het indienen van een enquêteverzoek.

Uit hetgeen hiervoor is besproken blijkt dat een individuele (niet uitvoerende) bestuurder of commissaris enquêtebevoegd kan zijn. Een schorsing van die bestuurder of commissaris voorafgaand de indiening van het verzoek met als doel de enquête te voorkomen, staat naar mijn mening niet in de weg aan enquêtebevoegdheid. Het zou in strijd met de aard van het enquêterecht en het systeem van de wet zijn, indien uitgerekend in zo’n geval geen enquêteverzoek gedaan kan worden. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een geschorste bestuurder (commissaris) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, mits zijn verzoek mede betrekking heeft op een onderzoek naar de schorsing en de geschorste bestuurder (commissaris) stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij zijn schorsing. De geschorste bestuurder (commissaris) dient de door hem te stellen gegronde redenen ten aanzien van zijn schorsing mijns inziens uitgebreid te motiveren, aangezien hij bij het aanvechten van zijn schorsing op het eerste gezicht zijn eigen belang lijkt te dienen. Ook hier komt derhalve de gedachte terug dat wanneer een enquêteverzoeker als gevolg van een gebeurtenis niet langer voldoet aan de toegangsvereisten, dit niet in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op die gebeurtenis en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid omtrent die gebeurtenis.34

De regel dat enquêteverzoekers tevoren hun bezwaren kenbaar moeten maken aan het bestuur en de raad van commissarissen geldt niet indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon. In dat geval worden de raad van commissarissen respectievelijk het bestuur en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen een enquêteverzoek in te dienen, onderscheidenlijk het indienen van een enquêteverzoek. In de huidige enquêteregeling is geen sprake van niet-ontvankelijkheid van de rechtspersoon indien het bestuur en de raad van commissarissen elkaar en de ondernemingsraad niet zo spoedig mogelijk informeren. Het initiëren van een enquêteprocedure door de rechtspersoon dreigt zo makkelijker te worden dan voor andere enquêtegerechtigden. Dat vind ik geen goede ontwikkeling. Het uitgangspunt moet naar mijn mening zijn dat een enquêteverzoek koste wat het kost voorkomen wordt, ook ingeval de vennootschap zelf een enquêteverzoek indient. Art. 2:349 lid 1 BW verdient derhalve aanpassing.36

De enquêtebevoegdheid van de curator verscheen vijf jaar geleden ten tonele. Sindsdien heeft de curator nimmer gebruikgemaakt van die bevoegdheid. Wat mij betreft hoeft daarover niet te worden getreurd.

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Deze kerntaak is niet beperkt tot het beheer van het vermogen van de failliete boedel, maar hij moet dit vermogen, zo nodig, ook reconstrueren. Dit houdt in dat de curator de opdracht heeft om de boedel zo groot mogelijk te maken en de plicht te onderzoeken of er aanleiding bestaat om aansprakelijkheidsprocedure te starten. Gelet op deze kerntaak meent de minister dat ook de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden. De enquêteprocedure kan zijns inziens een belangrijke rol spelen bij een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders en commissarissen.37

De curator heeft echter talrijke mogelijkheden om met een eigen onderzoek de oorzaken van het faillissement te achterhalen en de slagingskans van een aansprakelijkstelling te beoordelen. Het belang van de curator bij enquêtebevoegdheid ligt enkel besloten in de zogenoemde ‘doorwerking’ van de feiten uit het onderzoeksverslag en het oordeel wanbeleid van de OK in aansprakelijkheidsprocedures. Met een verzoek tot vernietiging van een dechargebesluit of tot kostenverhaal kan de curator de OK bovendien bewegen (dwingen) een uitspraak te doen over de persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurders en commissarissen ten aanzien van het wanbeleid.38 Het onderzoeksverslag en het oordeel wanbeleid brengt daarnaast een bijzonder aansprakelijkheidsrisico mee ten aanzien van aansprakelijkheidsgronden met een wettelijk bewijsvermoeden (art. 2:138/248 lid 2 BW). In dat geval bestaat voor de bestuurders en commissarissen geringe ruimte om zich te disculperen, zeker indien het wanbeleid geïndividualiseerd is als gevolg van een kostenveroordeling of de vernietiging van een dechargebesluit. Dit alles maakt de enquêtebevoegdheid van de curator in wezen een pre-liability discovery ten nadele van bestuurders en commissarissen. Dat is naar mijn mening niet wenselijk gelet op het gebrek aan processuele waarborgen in de onderzoeksfase en tweede fase van de enquêteprocedure voor de betrokken bestuurders en commissarissen.39

Nu de curator talrijke bevoegdheden heeft om met eigen onderzoek de oorzaken van het faillissement te achterhalen, waarbij hij de regie over en de kosten van dat onderzoek in eigen hand houdt, verdient het mijns inziens de voorkeur dat hij daarvan gebruikmaakt. Dat gevoelen leeft onder de curatoren zelf vermoedelijk ook; zij hebben tot op heden nimmer gebruikgemaakt van de in art. 2:346 lid 3 BW vervatte enquêtebevoegdheid. Er blijven zo gesteld weinig redenen over om de enquêtebevoegdheid van de curator te behouden. Die bevoegdheid kan wat mij betreft dan ook worden geschrapt. Indien de wetgever de mogelijkheid van een enquête wil behouden ten aanzien van een vennootschap die in betalingsproblemen verkeert, gaat mijn voorkeur eerder uit naar het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de bewindvoerder.40

Anders dan bij de factor kapitaal is het enquêterecht niet toegekend aan individuele werknemers, maar aan een werknemersvertegenwoordigende instantie. De vakbonden beschikken sinds 1971 over de enquêtebevoegdheid. De achterliggende gedachte is dat het beleid van de vennootschap ook anderen dan alleen aandeelhouders regardeert. Het werknemersbelang is in het bijzonder bij dat beleid betrokken.41 Dit betekent niet dat vakbonden het enquêterecht slechts kunnen inzetten tegen sociale of economische beleidsfouten die de belangen van werknemers schaden. Ieder beleid dat de continuïteit van de vennootschap en daarmee de werkgelegenheid van haar werknemers in het geding brengt, geeft de vakbond mijns inziens een belang bij het doen van een enquêteverzoek.42

In de rechtspraak levert de toepassing van de vereisten van art. 2:347 BW over het algemeen geen onduidelijkheden op.43 Zolang de rechtspersoon een actieve onderneming heeft zal de toepassing van die vereisten immers niet ingewikkeld zijn. Dat ligt anders indien de vakbond ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek geen leden meer telt onder de ‘in de onderneming werkzame personen’ als gevolg van een bepaalde gebeurtenis. Daarnaast is het de vraag hoe invulling wordt gegeven aan de woorden ‘in de onderneming werkzame personen’ bij de toepassing van het enquêterecht van vakbonden in concernverhoudingen.

Indien ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek geen werknemers meer in dienst zijn bij de onderneming als gevolg van een reorganisatie of faillissement brengt dat niet noodzakelijkerwijs mee dat de vakbond geen enquêtebevoegdheid toekomt. Volgens de OK brengen de aard en strekking van het enquêterecht mee dat aan de voorwaarde ‘werkzaam in de onderneming’ van art. 2:347 BW is voldaan indien de vakbond ten tijde van de (eventueel) te onderzoeken gedraging(en) leden telt bij de te onderzoeken rechtspersoon en dit vanwege het faillissement van de rechtspersoon ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek niet langer het geval is. Het uitgangspunt is dus dat de vakbond leden in de onderneming van de rechtspersoon heeft in de periode waarover het onderzoek zich uitstrekt.

De omstandigheid dat er vanaf een bepaald moment geen leden meer werkzaam zijn in de onderneming van de rechtspersoon als gevolg van een reorganisatie of faillissement leidt mijns inziens echter niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het enquêteverzoek. In dat geval kan voor de ontvankelijkheid van de vakbond een parallel worden getrokken met de ontvankelijkheid van partijen die hun kwalificatie als lid respectievelijk aandeelhouder (zo goed als) zijn verloren door een oorzaak die buiten hun invloedssfeer ligt. Ook hier komt derhalve de gedachte terug dat wanneer een enquêteverzoeker als gevolg van een gebeurtenis niet langer voldoet aan de toegangsvereisten, dit niet in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op die gebeurtenis en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid omtrent die gebeurtenis.45

Een vakbond heeft doorgaans alleen leden die werkzaam zijn in de onderneming van een dochtervennootschap en niet in de holding. Voor vakbonden kan niettemin de behoefte bestaan om het (concern)beleid van de moedervennootschap en andere concernvennootschappen van de vennootschap in wier onderneming haar leden zijn aan de orde te stellen. Het beleid van de moedervennootschap kan echter alleen onderwerp van de enquête zijn als de vakbond bij de moedervennootschap enquêtebevoegd is. Uit art. 2:347 BW blijkt dat die bevoegdheid afhankelijk is van de vraag of de vakbond in de onderneming van de rechtspersoon werkzame personen onder haar leden telt. Bij de toepassing van het enquêterecht van vakbonden in concernverhoudingen komt het derhalve aan op de betekenis van de woorden ‘in de onderneming werkzame personen’. Er zijn twee situaties te onderscheiden waarin aan de enquêtebevoegdheid van vakbonden een concernrechtelijke uitleg kan worden gegeven.

De eerste situatie betreft het gezamenlijk drijven van een onderneming. In dat kader is met name de Janssen Pers-beschikking relevant. In die zaak stelt de OK vast dat de betrokken rechtspersonen feitelijk één onderneming vormen waarvoor een gemeenschappelijke ondernemingsraad is ingesteld. De enquêtebevoegdheid van de vakbond die leden telt onder het in die onderneming werkzame personeel is daarmee gegeven. In zijn algemeenheid betekent dit dat als de OK in een zaak vaststelt dat er voor de ondernemingen van de te onderzoeken rechtspersonen een gemeenschappelijke ondernemingsraad is ingesteld, de vakbond die leden telt onder het in die onderneming werkzame personeel de enquêtebevoegd toekomt bij alle rechtspersonen.

In de tweede situatie gaat het om de invloed die de moedervennootschap uitoefent op het gewraakte beleid bij de dochtervennootschap. Voor opwaartse concernenquêtes van vakbonden dient mijns inziens de omgekeerde maatstaf van Landis te gelden: moedervennootschap en dochtervennootschap moeten zodanig verweven zijn dat binnen de dochtervennootschap zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ten opzichte van de moedervennootschap ontbreekt.47 Bepaalt de moedervennootschap het gewraakte beleid van haar dochtervennootschap volledig, dan raakt het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap de belangen van de werknemers bij de dochtervennootschap daardoor evenzeer en op gelijke wijze als het beleid van de dochtervennootschap zelf. Het beleid van de moedervennootschap en dochtervennootschap is immers een en hetzelfde. Onder deze omstandigheden zijn de moedervennootschap en dochtervennootschap zodanig met elkaar verweven dat geen sprake meer is van gescheiden situaties en kan worden aangenomen dat de moedervennootschap de onderneming van de dochtervennootschap mede in stand houdt. De strekking van het enquêterecht brengt mijns inziens dan mee dat een vakbond wiens leden werkzaam zijn in de dochtervennootschap (mede) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek bij de moedervennootschap. Het enquêterecht strekt ertoe de werknemers te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Die bescherming van de werknemers, als strekking van het enquêterecht, komt hier tot uiting in aspecten als openheid, sanering, vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid en preventie op het niveau van de dochtervennootschap zelf en de moedervennootschap.

Net als bij concernenquêtes van aandeelhouders dient het zwaartepunt mijns inziens dus niet te liggen bij het ‘raken-vereiste’, maar bij het al of niet ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid.

De vakbonden maken sporadisch gebruik van hun enquêtebevoegdheid. Een oproep aan de vakbonden om actiever gebruik te maken van de enquêtebevoegdheid is reeds in de literatuur gedaan, maar tot op heden zonder succes. Die geringe enquêtebereidheid heeft tot gevolg dat met enige regelmaat de terechte vraag rijst of het enquêterecht (niet ook) aan de ondernemingsraad moet toekomen. Ik meen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De argumenten tegen toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad overtuigen mij niet.

Het belangrijkste terugkerende argument tegen enquêtebevoegdheid voor de ondernemingsraad is het gevaar voor een lichtvaardig gebruik van het enquêterecht en de onmogelijkheid om bij afwijzing van het enquêteverzoek de schade te verhalen. De ondernemingsraad heeft geen rechtspersoonlijkheid, geen eigen vermogen en biedt dus geen verhaal bij aansprakelijkheid. Het steeds aanhalen van deze omstandigheid mist naar mijn mening praktische relevantie nu een kostenveroordeling in het enquêterecht nimmer is uitgesproken. De vrees dat de ondernemingsraad (te) lichtvaardig gebruik zal maken van het enquêterecht deel ik evenmin. De ervaringen met het gebruik van het beroepsrecht op grond van de WOR zijn van dien aard, dat het niet de verwachting is dat de ondernemingsraad veelvuldig of te lichtvaardig gebruik zal maken van het enquêterecht. De norm misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) en de toewijzingseis voor een enquêteverzoek – de gegronde redenen – bieden mijns inziens een waarborg tegen lichtvaardig gebruik.

Bij toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad dient de enquêtebevoegdheid van de vakbond behouden te blijven. Het enquêterecht van de vakbond en hetzelfde gewenste recht voor de ondernemingsraad zijn complementair aan elkaar. De enquêtebevoegdheid van de ondernemingsraad naast die van de vakbond biedt een oplossing voor de gevallen waarin de vakbonden de enquêtebevoegdheid missen vanwege de teruglopende organisatiegraad van werknemers. Het is in mijn ogen niet langer van deze tijd dat bij een onderneming waarin geen vakbondsleden werkzaam zijn, voor de werknemers geen mogelijkheid bestaat om een enquête aanhangig te maken. Een competentiestrijd tussen de ondernemingsraad en vakbonden op het terrein van het enquêterecht zal zich naar mijn verwachting niet voordoen. Zij kunnen dat recht immers onafhankelijk van elkaar inzetten, net zoals andere enquêtegerechtigden dat kunnen. Wel dient de ondernemingsraad voorafgaand aan zijn enquêteverzoek de vakbond in de gelegenheid te stellen om van haar gevoelen te doen blijken, zoals de vakbond dat thans moet op grond van art. 2:349 lid 2 BW. Dit ontvankelijkheidsvereiste zorgt ervoor dat vakbonden en ondernemingsraden over en weer bekend zijn met elkaars voornemen tot het indienen van een enquêteverzoek en dat verzoek desgewenst kunnen ondersteunen.

De A-G bij het ressortsparket kan slechts een enquête verzoeken indien het openbaar belang dat vergt. De aanvankelijke gedachte achter deze bevoegdheid was dat een optreden van overheidswege in het bijzonder mogelijk moest zijn indien de openbare orde en het algemeen belang een zodanig onderzoek eisen, maar óók op verzoek van personen die geen eigen enquêtebevoegdheid hebben omdat zij niet zo nauw bij de gang van zaken in de onderneming zijn betrokken. De tweede omschrijving vormde als het ware een restbepaling voor partijen die niet enquêtegerechtigd zijn. Deze twee grondslagen voor enquêtebevoegdheid zijn echter niet in de wet opgenomen. De enquêtebevoegdheid van A-G is sinds de invoering van die bevoegdheid in 1971 beperkt tot de gevallen waarin het openbaar belang dit vergt.49

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de term openbaar belang een zeker beperking van de enquêtebevoegdheid van de A-G inhoudt. De A-G mag geen particuliere belangen dienen. Een veelheid van particuliere belangen bij een bepaalde aangelegenheid kan niettemin een openbaar belang opleveren. Daarbij is vereist dat boven deze particuliere belangen (meer) uitstijgende, algemene en zwaarwegende belangen in het geding zijn. Er moet bovendien een specifiek openbaar belang gemoeid zijn met het optreden van de A-G. Uit de rechtspraak blijkt dat de beoordeling of in een concreet geval sprake is van een openbaar belang afhankelijk is van de waardering van tal van feiten en omstandigheden. Als relevante omstandigheden gelden onder meer de omvang van de onderneming en het aantal van de op enigerlei wijze bij de financiële positie van die onderneming betrokkenen, alsmede de positie die de onderneming inneemt in de maatschappij.

Ik zou het begrip openbaar belang in het enquêterecht als volgt definiëren. Een openbaar belang kan in het geding zijn indien er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij ondernemingen die een zodanige omvang dan wel functie binnen het maatschappelijk verkeer vervullen dat het mogelijke wanbeleid grotere groepen van belanghebbenden raakt. Dit betekent mijns inziens dat het enquêterechtelijke toezicht van het OM zich in ieder geval dient te richten tot organisaties van openbaar belang (OOB’s). Indien er aanwijzingen zijn dat er bij een OOB sprake is van mogelijk wanbeleid, mag een actieve opstelling verwacht worden van de A-G.

De A-G maakt tot op heden zelden gebruik van de enquêtebevoegdheid. Die opstelling lijkt met name een gevolg te zijn van het gebrek aan mankracht en daardoor noodgedwongen aan prioriteit om de kans van slagen van een enquêteverzoek te onderzoeken en het verzoek vervolgens te onderbouwen. De vermeende subsidiariteit en een reeds lopend strafrechtelijk of parlementair onderzoek kunnen echter niet langer een reden vormen voor de terughoudende opstelling van de A-G. Aan de enquêteregeling zelf ligt het volgens mij ook niet; de A-G kan de enquêtebevoegdheid onafhankelijk van anderen uitoefenen en ten aanzien van de redenen van openbaar belang dient mijns inziens een marginale toetsing plaats te vinden. Dit betekent dat de OK nagaat of de A-G in redelijkheid, gelet op de daarbij betrokken belangen, tot zijn besluit kon komen dat het openbaar belang zijn optreden vergt. Daarnaast beschikt de A-G over de mogelijkheid deskundigen in te schakelen voor de uitvoering van het vooronderzoek. De A-G kan daarbij naar mijn mening ook gebruikmaken van deskundigen buiten overheidsdienst, zoals civiele juristen of advocaten, mits hun onafhankelijkheid is gewaarborgd en voor hen een geheimhoudingsplicht geldt. Zij zouden de A-G tevens van dienst kunnen zijn bij het opstellen van het enquêteverzoek en de behandeling van dat verzoek ter zitting. Voorstellen om een actievere opstelling van de A-G naar huidig enquêterecht te bewerkstelligen, dienen alles overziend dan ook geen betrekking te hebben op de enquêteregeling, maar op de organisatie en de werkwijze van het OM.

Het is de A-G zelf die uitmaakt of hij al dan niet een enquêteverzoek indient. Hij is discretionair bevoegd. Anders dan bij strafvervolging, legt het OM op het terrein van het enquêterecht geen verantwoording af over de wijze waarop het omgaat met deze beslissingsruimte.53 De discretionaire enquêtebevoegdheid van de A-G is niet onderworpen een vorm van (rechterlijk) toezicht en het OM voert geen beleid met betrekking tot het enquêterecht. Gelet op de koppeling met het opportuniteitsbeginsel en de daarbij behorende verantwoordelijkheid, lijkt het mij wenselijk dat deze leemte wordt opgevuld. Te denken valt aan het ontwikkelen van richtlijnen over de wijze waarop het OM uitvoering geeft aan de taak die het is toebedeeld in het enquêterecht. Daarnaast zou het OM zijn beslissing om geen gehoor te geven aan verzoek van een niet-enquêtegerechtigde tot het indienen van een enquête, kunnen motiveren. Gelet op de wetsgeschiedenis zou het ook terecht zijn om deze grondslag meer kracht bij te zetten. Het ontwikkelen van richtlijnen en een motiveringsplicht zorgt voor meer duidelijkheid en controleerbaarheid en draagt zo bij aan de rechtszekerheid.54 Daarnaast verdient het aanbeveling om een A-G en tenminste een secretaris te belasten met de rechtspersoonrechtelijke bevoegdheden uit Boek 2 BW en de Faillissementswet. Aldus wordt een klein gespecialiseerd civiel team gecreëerd dat belast is met de civiele handhaving ten aanzien van rechtspersonen.

De inactiviteit van het OM in het enquêterecht roept de vraag op of de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang niet beter overgeheveld kan worden naar een andere instantie. Daarbij is de AFM in de literatuur als mogelijke vervanger genoemd. De beoordeling of een overheveling van de enquêtebevoegdheid naar de AFM raadzaam is, ligt vanuit efficiënt overwegingen het meest voor de hand ten aanzien van beursgenoteerde ondernemingen. Hoewel bij de uitoefening en handhaving van de financieel- en civielrechtelijke toezichtbevoegdheden van de AFM ongetwijfeld enige raakvlakken bestaan met het ondernemingsrecht, brengen deze bevoegdheden mijns inziens niet mee dat een overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang naar deze autoriteit aanbeveling verdient. Toezicht houden op gedragsregels die beursgenoteerde ondernemingen in acht moet nemen jegens eenieder die zich op de financiële markten begeeft en toezicht houden op het beleid en de gang van zaken binnen die ondernemingen zijn twee verschillende grootheden. Een principieel bezwaar tegen een overheveling van de enquêtebevoegdheid naar de AFM is voorts dat zij niet onpartijdig is. Daarnaast spelen ook praktische bezwaren een rol bij de overheveling. De AFM moet anno 2017 reeds alle zeilen bijzetten om haar toezichtbevoegdheden naar behoren te kunnen vervullen. Het is naar mijn mening momenteel dan ook effectiever om de huidige bevoegdheden van het OM in het enquêterecht beter te benutten – mede door voornoemde aanbevelingen – dan te kiezen voor een overheveling naar de AFM.

Gelet op het gegeven dat in beginsel slechts kapitaalverschaffers een reële toegang tot het enquêterecht hebben, komt het mij logischer voor om de rol van de A-G in het enquêterecht en daarmee het begrip om redenen van openbaar belang te overdenken. De wetgever zou bijvoorbeeld analoog aan de Curaçaose enquêteregeling twee grondslagen voor de enquêtebevoegdheid van de A-G in de wet kunnen opnemen. Dit houdt in dat de A-G een enquête kan verzoeken om redenen van openbaar belang en op verzoek van een belanghebbende die daarvoor dringende gronden aanvoert. Aldus wordt een restbepaling gecreëerd voor belanghebbenden die niet enquêtegerechtigd zijn, maar toch op ‘dringende gronden’ menen dat een enquête nodig is. Dit sluit aan bij de aanvankelijke gedachte achter de enquêtebevoegdheid van de A-G, die bestond uit twee grondslagen.

De idee van een ‘dringende gronden’-grondslag roept nog wel de vraag op of het enquêterecht niet rechtstreeks zou moeten openstaan voor belanghebbenden. Het antwoord luidt mijns inziens negatief. De drempels van art. 2:346-347 BW voorkomen dat een zwaar middel als het enquêterecht free for all wordt. Om deze reden ben ik evenmin een voorstander van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan collectieve belangenorganisaties, zodat zij met een dergelijk privaat collectief enquêterecht mogelijk de inactiviteit van de A-G kunnen ondervangen zoals in de literatuur wordt bepleit. Individuele belanghebbenden (aandeelhouders) die gezamenlijk aan de drempels voldoen, kunnen een procesvolmacht verlenen aan een belangenorganisatie indien dat vanwege de deskundigheid en ervaring van die organisatie efficiënt en effectief zou zijn.

De mogelijkheid om de enquêtebevoegdheid op basis van art. 2:346 lid 1 sub e BW bij statuten of overeenkomst met de vennootschap aan een betrokkene toe te kennen, maakt al sinds 1928 onderdeel uit van de enquêteregeling.56 Het belang van de mogelijkheid om de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst te verlenen, blijft mijns inziens ook na de introductie van de enquêtebevoegdheid voor de rechtspersoon per 1 januari 2013 bestaan. In de praktijk wordt na de wetswijziging van 2013 nog steeds gebruikgemaakt van de mogelijkheid.57

Bij het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten is de aandeelhoudersvergadering solo bevoegd daartoe te besluiten. Het bestuur van de vennootschap kan een agenderingsverzoek tot het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten naar mijn mening niet weigeren op de grond dat het verlenen van die bevoegdheid onderdeel is van de strategie van de vennootschap. Het bestuur van een beursvennootschap kan ten aanzien van een dergelijk agenderingsverzoek om die reden dus ook niet de responstijd inroepen op basis van de Corporate Governance Code.58

De bevoegdheid om het enquêterecht bij overeenkomst te verlenen, is een aangelegenheid van het bestuur en valt daarmee onder de bestuursbevoegdheid. Bij het verlenen van het enquêterecht bij overeenkomst worden de (machts)verhoudingen binnen de vennootschap niet gewijzigd of aangetast. Een besluit van het bestuur tot het verlenen van de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst behoeft derhalve geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering.59 De ondernemingsraad komt evenmin een adviesrecht toe ten aanzien van dat besluit. Het besluit om de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst te verlenen, strekt er mijns inziens niet toe een belangrijke wijziging aan te brengen in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (art. 25 lid 1 sub e WOR). Dat geldt ook voor een (voor)genomen besluit van het bestuur inzake een voorstel tot statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid en voor een besluit van de aandeelhoudersvergadering tot een statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid.60

Het aangaan van een enquêteovereenkomst betreft een gewone vertegenwoordigingshandeling waartoe het bestuur extern bevoegd is, behoudens misbruik van bevoegdheid.61 Dateert de enquêteovereenkomst van vóór 1 januari 2013, dan kan de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid en daarmee de rechtsgeldigheid van de enquêteovereenkomst in het geding komen indien het bestuur bij het aangaan van de overeenkomst een tegenstrijdig belang had met de vennootschap.62 Bij het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad is naar mijn mening geen sprake van een ondernemingsovereenkomst in de zin van de WOR. Uit de tekst en strekking van art. 2:346 lid 1 sub e BW volgt dat enkel de rechtspersoon de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst kan verlenen, niet de ‘ondernemer’ als bedoeld in de WOR. De enquêtebevoegdheid kan wel onderdeel uitmaken van een ondernemingsovereenkomst, maar deze kan slechts door middel van vertegenwoordiging door het bestuur van de vennootschap tot stand komen.63

Hoewel de enquêteovereenkomst geen obligatoire overeenkomst is (het betreft een niet vermogensrechtelijke meerzijdige rechtshandeling), valt de enquêteovereenkomst niettemin onder het toepassingsbereik van art. 6:216 BW en daarmee onder de artikelen van afdeling 1-4 van Titel 6.5 BW. Deze artikelen zijn derhalve bepalend voor de totstandkoming, vaststelling van de inhoud en de bevoegdheid tot opzegging van de enquêteovereenkomst. Dit kan bijvoorbeeld meebrengen dat een enquêteovereenkomst niet zomaar opzegbaar is of onder bepaalde omstandigheden geheel niet vatbaar is voor opzegging parallel aan de rechtspraak over de opzegging van duurovereenkomsten.64

Wanneer de vennootschap de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst aan een betrokkene verleent, staat het haar vrij die bevoegdheid aan voorwaarden te onderwerpen. Uit de wetsgeschiedenis maak ik op dat de wetgever het verlenen van de enquêtebevoegdheid ziet als een bevoegdheid die de vennootschap naar eigen wens kan inzetten.65

Een beursvennootschap dient bij het verlenen van de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst alert te zijn op de bepalingen inzake voorwetenschap uit de Verordening marktmisbruik. Een aandeelhouders- of bestuursbesluit tot toekenning van de enquêtebevoegdheid in de statuten respectievelijk overeenkomst kwalificeert naar mijn mening in het algemeen niet als voorwetenschap. Dit kan echter anders liggen in geval van een conflictsituatie.66 Bij de beursgang van een vennootschap dient het bestaan van een enquêteovereenkomst die twee jaar onmiddellijk vóór de publicatie van het registratiedocument is gesloten in het prospectus te worden vermeld.67

Alles overziend kleven er verschillende voor- en nadelen aan het toekennen van de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst. Het voor de praktijk belangrijkste verschil doet zich naar mijn mening voor bij de intrekking van een statutair of contractueel enquêterecht.68