6.5.2.3 Volmacht

Een enquêteverzoeker kan als formele procespartij optreden als gevolmachtigde van een of meer enquêtegerechtigden (de materiële procespartij), daartoe gerechtigd op basis van een (proces)volmacht. Krachtens volmacht kan overigens ook een aansprakelijkheidsprocedure worden gestart. Zie daarover par. 8.2.

Reeds in Stop Dodewaard oordeelde de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van het optreden in rechte als gevolmachtigde.1 In Text Lite oordeelde de Ondernemingskamer voor het eerst over de toelaatbaarheid van een (proces)volmacht bij de uitoefening van de enquêtebevoegdheid. De VEB trad in deze enquêteprocedure op als enquêteverzoeker naar het failliete Text Lite. De Ondernemingskamer overwoog:

Uit de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt bovendien dat de VEB en de Vereniging voor de Effectenhandel (VEH) met de curator overeenstemming hadden bereikt ieder f 25.000 beschikbaar te stellen aan de curator in de vorm van een achtergestelde lening, niet zijnde een boedelschuld voor de financiering van de kosten van het onderzoek. De curator droeg zelf ook f 25.000 bij in de kosten van het onderzoek.3 De VEB en VEH traden hier dus op als indirecte financiers. Het waren ook de curatoren van Text Lite die later een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek tot de Ondernemingskamer richtten.4

De VEB houdt veelal kleine (certificaten van) aandelenbelangen, die onvoldoende zijn om zelfstandig een enquête te kunnen verzoeken. Als aandeelhouder (certificaathouder) kan de VEB samen met andere aandeelhouders (certificaathouders) een enquête verzoeken voor zover de drempelwaarden van art. 2:346 lid 1 sub b of sub c BW worden gehaald, maar veelal treedt zij ook op als gevolmachtigde van andere aandeelhouders en certificaathouders.5 Zo toonde de VEB zich in KPNQwest, als enquêteverzoeker handelend op basis van een volmacht, bereid om de kosten van het onderzoek (deels) te financieren.6

De enquêteverzoeker die een enquête verzoekt op grond van een volmacht zal bij indiening van zijn verzoekschrift duidelijk moeten maken namens welke enquêtegerechtigde volmachtgever(s) hij optreedt.7

Op grond van art. 3:71 lid 1 BW heeft te gelden dat verklaringen, door een gevolmachtigde afgelegd – behoudens enkele in art. 3:71 lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen – door de wederpartij als ongeldig van de hand kunnen worden gewezen, indien zij de gevolmachtigde terstond om bewijs van de volmacht heeft gevraagd en haar niet onverwijld hetzij een geschrift waaruit de volmacht is overgelegd, hetzij de volmacht door de volmachtgever is bevestigd. Bij de vertegenwoordiging van enquêtegerechtigden op basis van een volmacht is art. 3:71 BW niet rechtstreeks van toepassing. De rechtspersoon tegen wie het enquêteverzoek zich richt is geen wederpartij in de zin van die bepaling, met wie de procesvertegenwoordiger handelt. De uitoefening van de enquêtebevoegdheid is bovendien geen vermogensrecht (par. 6.5.2.2).

Ook buiten het vermogensrecht vindt art. 3:71 BW echter toepassing op grond van art. 3:79 BW, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De rechtspersoon tegen wie het enquêteverzoek zich richt is mijns inziens hierom gerechtigd de gevolmachtigde enquêteverzoeker bewijs van volmacht te vragen, terstond na indiening van het enquêteverzoek.8 De gevolmachtigde enquêteverzoeker zal – op straffe van niet-ontvankelijkheid, zo lijkt mij – aan dat verzoek moeten voldoen door onverwijlde overlegging van een geschrift waaruit de volmacht volgt, of hij kan de volmachtgever ertoe bewegen de volmacht ten overstaan van de rechtspersoon te bevestigen.9 Legt de gevolmachtigde enquêteverzoeker een geschrift over, dan is kennelijk voldoende dat daaruit de volmacht ‘blijkt’.10 Met Van Schaick zou ik willen aannemen dat de rechtspersoon echter geen genoegen hoeft te nemen met een geschrift dat niet door de volmachtgever is ondertekend.11

Denkbaar is overigens dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek van een enquêteverzoeker, handelend op grond van volmacht, ook zou toetsen aan de ontvankelijkheidsvereisten die gelden voor 305a-organisaties. Zie hierover par. 6.5.2.5.